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Negoziazione assistita dagli avvocati illegittima

19 marzo 2018


Negoziazione assistita dagli avvocati illegittima

> Diritto e Fisco Pubblicato il 19 marzo 2018



Contrasta con il diritto comunitario e con una giustizia equa la norma che impone la negoziazione assistita obbligatoria come condizione di procedibilità.  

Dopo l’attacco da parte della Comunità europea alla mediazione obbligatoria con la necessaria presenza dell’avvocato, ora è il turno della negoziazione assistita che, a detta di una ordinanza del Tribunale di Verona [1], va disapplicata perché in contrasto con la normativa europea. La ragione è semplice: a detta del tribunale veneto, la condizione di procedibilità per determinate cause – quelle relative al recupero crediti fino a 50 mila euro, il risarcimento da incidenti stradali e i contratti di autotrasporto – contrasta con la carta dei diritti fondamentali dell’unione europea. Quest’ultima, in un articolo [2] dedicato al «Diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale» stabilisce infatti che «Ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo.

Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni persona ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare.

A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato, qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia».

Non c’è quindi improcedibilità se l’avvocato presenta la domanda giudiziale senza prima esperire la negoziazione assistita obbligatoria. Tra i requisiti richiesti affinché i mezzi di risoluzione alternativa delle liti (cosiddetti ADR) possano essere considerati legittimi vi è l’economicità della procedura, che deve essere gratuita o almeno non generare costi ingenti. Cosa che non succede – secondo la decisione in commento – nel caso della negoziazione assistita non potendo quest’ultima prescindere dall’intervento di un difensore.

Ed era proprio sulla necessaria presenza dell’avvocato – imposta dalla legislazione italiana – che si era già pronunciata la scorsa estate la Corte di Giustizia dell’Ue con riferimento alla mediazione obbligatoria, stabilendo che la stessa, benché condizione preliminare necessaria per adire il giudice, potesse essere intrapresa dal cittadino autonomamente, senza assistenza legale. Come avevamo già spiegato in Mediazione, avvocato non più necessario, secondo la Corte di Giustizia Europea, pur essendo legittimo il meccanismo della mediazione italiana – che pertanto non violerebbe il diritto alla difesa – è invece contrario alla normativa europea imporre la presenza dell’avvocato in tutte le cause in cui uno dei soggetti è un consumatore.

Simile discorso viene ora riproposto per la negoziazione assistita (ovviamente solo quando obbligatoria): l’assistenza legale infatti «comporta dei costi non contenuti per le parti», visti i criteri attuali di determinazione del compenso di avvocato. Né la questione sarà risolta dal nuovo decreto sui parametri in fase di pubblicazione. Non rileva neanche la possibilità di recuperare i costi dalla parte vittoriosa nel successivo giudizio, perché questi esiti sono incerti. La pronuncia accenna infine alla differenza con le regole per determinare il compenso per i mediatori, regole rivolte a contenere i costi e pertanto compatibili con i principi comunitari.

note

[1] Trib. Verona, ord. del 27.02.2018.

[2] Art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

Tribunale di Verona, sez. III Civile, ordinanza 27 febbraio 2018
Giudice Vaccari

Premessa

L’attore ha convenuto in giudizio i soggetti di cui in epigrafe per sentirli condannare, in solido tra loro, al risarcimento dei danni tutti che ha assunto di aver subito nel sinistro occorsogli il 26.08.15, mentre si trovava alla guida del proprio motociclo, e che, a suo dire, era stato causato dalla condotta (omissis…) che era alla guida del furgone (omissis…) di proprietà (omissis…) e concesso in locazione finanziaria (omissis…) alla società (omissis…).
Nel giudizio sono intervenuti la moglie e la figlia dell’attore che hanno svolto domanda di condanna dei convenuti al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali che hanno assunto di aver patito per effetto del predetto sinistro.
Alla scorsa udienza la difesa della ha eccepito la improcedibilità delle domande dei terzi intervenuti per non essere state precedute dalla negoziazione assistita, ai sensi dell’art. 3, comma 1, D.L. 132/2014. Il difensore dell’attore ha chiesto un termine per poter inviare l’invito a stipulare la convenzione di negoziazione assistita al (omissis…) e alla (omissis…) atteso che quello che aveva inviato al primo non era stato giunto a destinazione, a causa della errata indicazione del nome del destinatario, mentre non aveva provveduto all’incombente mei confronti dell’altra convenuta.
Ciò detto è indubbio, ad avviso di questo Giudice, che la condizione di procedibilità non sia stata osservata né con riguardo alla domanda dell’attore nei confronti del (omissis…) e della (omissis…) né con riguardo alla domanda dei
terzi intervenuti nei confronti dei convenuti.
Occorre peraltro verificare se la disciplina nazionale che ha introdotto tale presupposto dell’azione sia compatibile con il diritto Ue.
Orbene, sul punto occorre rammentare che con la recente sentenza n.457 del 14 giugno 2017 la Corte di Giustizia Ue, ribadendo i principii già affermati dalla sentenza del 18 marzo 2010, in tema di tentativo di conciliazione obbligatoria per le liti in materia di telecomunicazioni, ha elencato le condizioni in base alle quali qualsiasi tipo di Adr obbligatoria può ritenersi compatibile con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva, sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU e dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.
Secondo la Corte tale giudizio di compatibilità può essere espresso qualora la procedura soddisfi congiuntamente tutte le seguenti condizioni:
1) non conduca ad una decisione vincolante per le parti;
2) non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale;
3) sospenda la prescrizione o la decadenza dei diritti in questione;
4) non generi costi, ovvero generi costi non ingenti (evidenziazione dello scrivente), per le parti, a patto però che la via elettronica non costituisca l’unica modalità di accesso a detta procedura di conciliazione e che sia possibile disporre di provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo impone.
Ciò detto, ad avviso di questo giudice la disciplina nazionale sulla negoziazione assistita non rispetta la penultima delle predette condizioni, poiché, non potendo prescindere dall’intervento di un difensore, comporta dei costi non contenuti per le parti, tenuto conto dei criteri di determinazione del compenso di avvocato attualmente vigenti. Sul punto è allora opportuno innanzitutto evidenziare come la sentenza n.457/2017, nel ribadire la necessità che qualsiasi forma di Adr obbligatoria determini costi non ingenti (evidenziazione dello scrivente) per le parti, non abbia inteso considerare le specifiche caratteristiche di ogni singolo istituto come disciplinato dalle leggi nazionali, lasciando così intendere che siffatto presupposto è comune ad esse e imprescindibile.
Né potrebbe validamente obiettarsi, al fine di escludere la rilevanza del profilo in esame, che i costi per l’assistenza difensiva possono essere recuperati dalla parte che, dopo aver preso parte alla negoziazione, risulti vittoriosa nel successivo giudizio o, in alternativa, in virtù di una transazione raggiunta con la controparte poiché tali esiti sono incerti sia nell’an che nel quando, mentre ciò che la Corte di Giustizia, con le indicazioni sopra riportate, ha inteso evitare è che ciascuna delle parti che partecipano alla procedura di Adr debba sostenere un onere economico immediato, o meglio sia gravata dalla relativa obbligazione.
Non è dubitabile poi che l’esborso al quale le parti sono tenute nei confronti dei rispettivi legali sia consistente se si considerano, in difetto della evidenza di un accordo sul punto, gli importi dei valori medi di liquidazione fissati dal D.M. 55/2014, sia che si abbia riguardo a quelli previsti per l’attività stragiudiziale, sul presupposto che si tratti di quelli utilizzabili per la liquidazione del compenso per l’assistenza legale in fase di negoziazione, sia che si ricorra in via analogica a quelli per l’attività giudiziale. E’ appena il caso di precisare poi che tale valutazione va effettuata ex ante, ossia con riguardo all’ipotesi in cui il procedimento di negoziazione si svolga effettivamente, senza arrestarsi allo scambio invio dell’invito/rifiuto dello stesso.
Peraltro il D.M. 55/2014 non prevede nemmeno un compenso ridotto per l’avvocato che assista la parte in quella fase iniziale della procedura, di durata e impegno assai contenuti, cosicché per la relativa quantificazione occorre far riferimento sempre ai sopra citati valori medi di liquidazione, da ridursi adeguatamente ma sempre con risultati di una certa consistenza.
Ad un contenimento dei costi di assistenza difensiva non può poi giovare il carattere ampiamente discrezionale dei parametri poiché esso, inevitabilmente, determina soluzioni diversificate mentre per raggiungere quell’obiettivo sarebbe necessaria la fissazione per via normativa di importi fissi inderogabili, ovvero una sorta di calmiere, analogamente a quanto è stato previsto per le spese di mediazione.
Palese risulta infatti la differenza del suddetto regime con quello relativo alle modalità di determinazione del compenso per i mediatori, atteso che il d.m. 180/2010 ha stabilito marcate riduzioni di esso per i casi in cui la mediazione costituisca condizione di procedibilità della domanda giudiziale (art. 16, comma 4, lettera d], del D.M. n. 180/2010) ed una indennità fissa, di importo esiguo, per l’ipotesi in cui il procedimento si arresti al primo incontro. Tali scelte si giustificano proprio per l’esigenza di contenere dei costi dell’Adr di cui si è detto e risultano quindi anche pienamente compatibili con i principii comunitari.
Si noti poi che i predetti profili non sono risolti nemmeno dalla bozza di d.m. di riforma dei parametri forensi, attualmente in fase di approvazione, atteso che essa si limita ad introdurre dei valori medi di liquidazione per l’attività di assistenza nella mediazione e negoziazione assistita senza stabilire valori distinti per le forme obbligatorie di tali Adr e tantomeno che tengano conto dell’attesto del procedimento alla fase iniziale.
Pertanto la norma che viene qui in rilievo (art. 3, comma 1. D.L. 132/2014), essendo fonte, sia pure indiretta, di costi non contenuti per le parti, va disapplicata in quanto in contrasto con l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

P.Q.M.

Rigetta l’istanza di parte attrice e della convenuta di assegnazione del termine per comunicare l’invito a stipulare la convenzione di negoziazione assistita;
Assegna alle parti i termini di cui all’art. 183, VI comma c.p.c, a decorrere dalla comunicazione del presente provvedimento e rinvia la causa all’udienza del 28 giugno 2018 h.9.30.
Si comunichi.


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1 Commento

  1. Concordo sul negare l’istituto della negoziazione assistita quale obbligatorio presupposto processuale; una procedura inutile che aumenta i costi imponendo un tentativo obbligatorio soprattutto sul recupero dei crediti di qualunque natura superiori ad € 50.000, ad eccezione dei crediti di lavoro e per quelli che hanno i requisiti per il ricorso al decreto ingiuntivo; infatti se le parti iniziano una lite per il recupero di crediti, anche suscettibile di ricorso al decreto ingiuntivo, solitamente prima di arrivare alla fase giudiziale si avvalgono dell’avvocato.
    Di norma se vi sono spazi per la definizione bonaria del contenzioso gli avvocati sono i primi ad esplorarlo arrivando a instaurare il giudizio ove non riescano a mediare le pretese dei clienti. A volte l’instaurazione del giudizio con l’indicazione più specifica dei fatti e del diritto nell’atto notificato può anche aiutare a fare maggior leva sulla parte meno ragionevole o su entrambe le parti per cercare di definire il contenzioso prima del suo completo sviluppo quindi nelle prime fasi del giudizio, in cui anche l’aiuto del giudice avrebbe il suo peso se venisse introdotto anche nelle cause civili, oltre a quelle del lavoro, il tentativo di conciliazione da parte del giudice.
    Trovo il meccanismo della negoziazione assistita inutilmente complicato da eccessivo formalismo tra inviti formule e convenzioni che aumentano il lavoro dell’avvocato con conseguente aumento dei costi, quando basterebbe dare alle transazioni raggiunte dagli avvocati con le parti in limone litiis il potere di essere parificate a titoli esecutivi consentendo agevolazioni fiscali per aumentare la possibilità di definizioni bonarie di nascenti contenziosi, senza ostacolare il ricorso alla giustizia ordinaria imponendo presupposti di improcedibilità. Esiste già la mediazione obbligatoria per le materie ad essa soggette; non era necessario aggiungere quest’ulteriore istituto, almeno non come ora realizzato.

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