Diritto e Fisco | Editoriale

Arbitraggio: cos’è e come funziona

22 marzo 2018


Arbitraggio: cos’è e come funziona

> Diritto e Fisco Pubblicato il 22 marzo 2018



Con l’arbitraggio le parti di un contratto decidono di affidare a un terzo arbitratore la definizione dell’oggetto del contratto.

Se sei capitato su questa pagina è molto probabilmente perché hai sentito parlare di arbitraggio ma non sai cosa significa questo termine e a cosa si riferisce. Hai compreso solo che si tratta di un concetto che ha a che fare con il diritto civile e con i rapporti contrattuali tra i privati. Tuttavia non sai ancora cos’è e come funziona l’arbitraggio e avresti bisogno di una spiegazione chiara, semplice e possibilmente con qualche esempio concreto. In questo articolo cercheremo di soddisfare ogni tua curiosità e di rispondere alle domande più frequenti che possono porsi appunto in tema di arbitraggio.

Cos’è l’arbitraggio?

L’arbitraggio è un accordo con cui due parti, nel momento in cui firmano un contratto, stabiliscono che una o più prestazioni, oggetto del contratto medesimo, saranno determinate da un soggetto terzo, di solito più tecnico e più competente di loro.

A prevedere l’arbitraggio è il codice civile [1]. La norma definisce, indirettamente, l’arbitraggio come l’accordo con cui le parti, in sede di conclusione di un contratto, delegano a un terso la determinazione della prestazione in esso dedotta.

Grazie all’arbitraggio, quindi, un soggetto detto arbitratore, determina, su incarico delle parti, uno degli elementi del contratto del quale però le parti stesse hanno già definito le prestazioni principali.

Facciamo un esempio. Immaginiamo che due persone vogliano dividere un immobile, dotandolo di due ingressi differenti, servizi e utenze autonome. Si accordano nel contratto di spartirsi la casa in parti perfettamente uguali, ma non essendo degli ingegneri non hanno idea delle modalità tecniche con cui ciò dovrà avvenire. Ciascuna delle due propone la soluzione del proprio consulente, ma per arrivare a un accordo che possa accontentare entrambe e che sia quanto più imparziale possibile, decidono di affidare a un soggetto terzo (appunto l’arbitratore) l’individuazione degli interventi da eseguire, quali pareti elevare e quali abbattere, ecc. Si pensi anche all’ipotesi di due terreni confinanti i cui proprietari decidono di costruire un muro divisore ma sulle modalità di realizzazione, sul tipo di materiali e sulla profondità da cui iniziare i lavori preferiscono delegare un soggetto terzo che sarà appunto l’arbitratore.

Differenza tra arbitraggio e arbitrato

La legge stabilisce che le liti aventi ad oggetto diritti disponibili (di solito quelli di natura patrimoniale) possono essere fatte decidere anziché ai giudici del tribunale, ad arbitri ossia a soggetti privati scelti dalle parti stesse con un accordo preventivo o successivo alla nascita della controversia. Si tratta dell’arbitrato. Ne abbiamo parlato in Arbitrato: cos’è e come funziona. La decisione dell’arbitro – detta lodo – ha la stessa efficacia della sentenza di un giudice.

Ci si potrebbe allora chiedere qual è la differenza tra arbitraggio e arbitrato. Benché le due parole siano simili, i concetti sono completamente diversi. Difatti, a differenza dell’arbitrato (e, in particolare dall’arbitrato irrituale), nell’arbitraggio il compito del terzo non è quello di risolvere una controversia formulando un giudizio, bensì di integrare un elemento del contratto.  L’arbitraggio invece non ha ad oggetto la determinazione di un elemento del rapporto contrattuale, bensì la risoluzione di controversie sorte.

Quando non è possibile l’arbitraggio

L’arbitraggio non può avvenire nel determinare l’oggetto di una donazione, visto che si tratta di un atto che deve rimanere libero e svincolato da qualsiasi decisione altrui. Lo stesso dicasi in materia di testamento: non si può determinare con un arbitraggio né l’individuazione dell’erede o del legatoria, né la quota dell’eredità.

Come funziona l’arbitraggio?

Le parti devono definire con quali criteri l’arbitratore deciderà la questione. Due sono le modalità:

  • arbitraggio secondo equo apprezzamento dell’arbitratore (è il cosiddetto arbitrium boni viri): in questo caso l’arbitratore deve tentare di realizzare un equo contemperamento degli interessi delle parti. In questo caso l’arbitraggio è nullo se il terzo è in mala fede o se la sua determinazione è palesemente iniqua o erronea. Questa forma di arbitraggio è la regola: essa cioè si applica se le parti non hanno previsto diversamente;
  • arbitraggio secondo mero arbitrio dell’arbitratore (cosiddetto merum arbitrium): in questo caso le parti hanno espressamente autorizzato l’arbitratore a determinare la prestazione secondo una sua libera scelta. Pertanto in tale ipotesi – a differenza della precedente – l’arbitraggio è nullo solo se il terzo arbitrassero è in malafede.

La differenza con l’arbitrato economico

Lo statuto delle società di persone e delle Srl può prevedere il cosiddetto arbitrato economico quando oggetto della controversia è un contrasto sorto tra coloro che hanno il potere di amministrazione in merito alle decisioni da adottare nella gestione della società [2]. Per questo tipo di arbitrato sono previste poche regole procedurali, posto che l’intenzione è quella di attribuire ai soci la possibilità di scegliere un funzionamento molto semplice. Esse sono principalmente le seguenti:

  • la decisione della controversia è deferita ad uno o più terzi;
  • l’atto costitutivo può prevedere: a) che la decisione sia reclamabile davanti ad un collegio nei termini e con le modalità stabilite nell’atto costitutivo stesso; b) che i soggetti chiamati a dirimere le controversie o il collegio presso cui è possibile il reclamo possano dare indicazioni vincolanti anche sulle questioni connesse con quelle deferitegli;
  • la decisione rimessa al mero arbitrio del terzo è sempre impugnabile provando la malafede del terzo.

Questa modalità di risoluzione dei contrasti sembra riguardare più un arbitraggio che un arbitrato. I problemi relativi al suo funzionamento possono essere molteplici, per esempio se una data questione è o meno collegata ad un’altra rimessa all’arbitraggio, oppure le conseguenze che decisioni vincolanti prese dal terzo o dal collegio potrebbero avere sui profili della responsabilità degli amministratori.

note

[1] Art. 1349 cod. civ.

[2] Art. 37 D.Lgs. 5/2003.

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