Diritto e Fisco | Editoriale

Evitare un processo: quali alternative esistono

22 marzo 2018


Evitare un processo: quali alternative esistono

> Diritto e Fisco Pubblicato il 22 marzo 2018



Come non andare in causa e risolvere la controversia in via transattiva: dalla conciliazione alla negoziazione assistita, dall’arbitrato alle altre Adr.

Chi ha detto che la causa è l’unico modo per risolvere le liti? Probabilmente un avvocato. Ma è chiaro che ogni professionista offre soluzioni sulla base delle proprie competenze e attitudini. Se, per curare un’ernia, ti rivolgi a un chirurgo probabilmente ti dirà che l’unica soluzione è l’operazione; se invece ti rivolti a un fisioterapista di dirà che devi fare ginnastica postulare. Allo stesso modo, se per risolvere una controversia ti rivolgi a un mediatore questi ti dirà che la soluzione migliore è la conciliazione. E magari c’è chi, più pratico di procedura civile, ti consiglierà un arbitrato rituale o irrituale. Infine potresti trovare anche chi ti dica che il miglior modo per risolvere le liti è lasciarci stare visto che i tribunali arrivano sempre troppo tardi alla giustizia («giustizia ritardata è giustizia negata» diceva Montesquieu). In ogni caso, come l’ospedale, anche il tribunale è un luogo da evitare il più possibile (sai come entri e non sai come e quando ne esci), per cui il modo migliore è tentare, lì dove possibile (ma purtroppo non lo è sempre) una soluzione diversa. In questo articolo ti diremo quali alternative esistono per evitare un processo sia alla luce della normativa oggi in vigore, sia sulla base delle regole di buon senso che dovrebbero guidare chiunque prima di imbarcarsi in una causa.

Per evitare un processo, inizia a trattare

Prima di spiegarti le alternative per evitare un processo per come sono disciplinate dalla legge, mi preme di darti un consiglio di carattere pratico, dettato più che altro dall’esperienza di aver assistito, difeso e – perché no – ricomposto controversie di ogni genere. Ogni lite ha un suo “punto di non ritorno”: lo si supera quando gli animi si riscaldano troppo e si dicono parole o si compiono azioni da cui è impossibile tornare indietro (in genere per orgoglio). Bisognerebbe sempre cercare di non superare questo limite perché il tempo ridimensiona molte cose e ciò che, visto da vicino, sembrava enorme, quando ormai è lontano diventa microscopico.

La mediazione

Esiste un modo molto semplice per evitare un processo: si tratta della mediazione. Questa procedura, disciplinata da una legge del 2010 e poi modificata poi nel 2014 [1], è obbligatoria per determinate controversie: significa che non puoi andare dal giudice se prima non hai tentato questa via. In tutti gli altri casi, è facoltativa: vuol dire che chiunque, prima o al posto di fare la causa, può rivolgersi ad un organismo di mediazione perché tenti di dirimere la controversia e trovare una soluzione pacifica.

Materie in cui la mediazione è obbligatoria

La mediazione è obbligatoria nei seguenti casi:

  • questioni di condominio,
  • diritti reali (ad esempio proprietà di terreni, case, diritti di usufrutto, di servitù, ecc.),
  • divisione di beni in comunione,
  • successioni ereditarie,
  • patti di famiglia,
  • locazione (ciò che comunemente viene chiamato “affitto”),
  • comodato,
  • affitto di aziende
  • risarcimento danni da responsabilità medica
  • risarcimento danni da diffamazione a mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità,
  • contratti assicurativi, bancari e finanziari.

In tutte le altre materie, la mediazione è facoltativa. Questo significa che il suo esperimento è a scelta delle parti.

Se nella mediazione obbligatoria, non si può andare in causa senza aver prima tentato tale procedura, in quella facoltativa quest’obbligo non c’è.

Se nella mediazione obbligatoria ciascuna delle due parti ha l’obbligo di presentarsi personalmente (in caso contrario, l’attore non potrà agire in tribunale mentre il convenuto, in caso di vittoria, dovrà pagare le spese processuali), in quella facoltativa non è necessario presentarsi e chi non lo fa non subisce alcun pregiudizio.

Nella mediazione obbligatoria è necessaria la presenza dell’avvocato (anche se, secondo una recente sentenza della Corte di Giustizia, questa norma è illegittima), invece la mediazione facoltativa può essere presentata e partecipata dalle parti personalmente, senza cioè bisogno dell’assistenza di un difensore. Chiunque, ad esempio, ha subito un torto, non ha ricevuto un oggetto che aveva pagato o lo ha ricevuto con dei difetti, non è riuscito a recuperare un credito può sempre procedere con la mediazione facoltativa per evitare il processo.

A chi rivolgersi per la mediazione?

Per iniziare la mediazione la parte (o entrambe le parti) deve rivolgersi a un organismo iscritto nel registro degli organismi di mediazione (ce ne sono numerosi in tutte le città, ivi compreso spesso all’interno del tribunale). Presso tale organismo operano i mediatori che hanno il compito di svolgere in concreto l’attività di mediazione.

Ogni organismo di mediazione è dotato di un proprio regolamento che detta alcune regole del procedimento (come ad esempio il deposito della domanda).

Come avviare una mediazione?

La domanda di mediazione deve essere presentata da chi intende promuovere il tentativo di conciliazione. L’istanza deve contenere gli elementi essenziali della successiva ed eventuale domanda giudiziale.

La domanda, redatta per iscritto (con moduli di solito distribuiti dall’organismo), va depositata presso un qualsiasi organismo di mediazione che abbia la sede principale o secondaria nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. Sarà l’organismo, una volta ricevuta la richiesta del cliente, a convocare la controparte e fissare un appuntamento affinché le due si incontrino e trovino un accordo insieme al mediatore.

Come funziona la mediazione?

Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede, principale o secondaria, dell’organismo di mediazione. Al primo incontro entrambe le parti pagano le spese di procedura pari a 40 euro. Se si trova una via per un accordo e le parti manifestano la volontà di risolvere bonariamente la controversia, il mediatore fissa un successivo appuntamento (ed eventualmente altri ancora) finché l’accordo non viene siglato da tutte le parti con l’assistenza del mediatore e dei rispettivi avvocati.

Vantaggi della mediazione

La mediazione, se partecipata da entrambe le parti, offre una soluzione più rapida al processo (tutto si può svolgere nel giro di poche settimane e, nel caso di mediazione obbligatoria, la legge fissa il termine massimo di 3 mesi). In più è molto meno costosa della causa (se si trova l’accordo bisognerà pagare solo il compenso al mediatore). Infine l’accordo di mediazione ha la stessa efficacia di una sentenza e vincola le parti al pari di un ordine del giudice. Quindi, in caso di inadempimento, è possibile procedere con il pignoramento.

Dal momento della comunicazione alle altre parti, l’istanza di mediazione interrompe la prescrizione.

Il mediatore, seppur non ha le competenze giuridiche di un giudice, è una persona fisica che opera all’interno di un organismo di mediazione e possiede determinati requisiti di professionalità e onorabilità. Egli deve essere imparziale e rispettare la segretezza delle informazioni ricevute dalle parti.

Le conciliazioni

Per molte cause è possibile avviare un tentativo di conciliazione presso la Camera di commercio o presso appositi organismi. In alcuni casi, come nelle liti contro le compagnie telefoniche, questi tentativi di conciliazione sono obbligatori per poter accedere poi al tribunale. Si chiamano anche Adr, dall’inglese Alternative Dispute Resolution (ossia risoluzioni alternative alle liti). Ad esempio, per procedere contro le compagnie dell’acqua, del gas e della luce c’è il ricorso all’Arera; per le controversie in materia telefonica ci sono i Co.Re.Com. (Comitati Regionali per le Comunicazioni); per le violazioni sulla privacy c’è l’Autorità Garante per la Privacy, ecc.

Per le cause contro le banche c’è l’Abf (Arbitro Bancario Finanziario).

Queste procedure spesso possono essere gestite anche online, con un ricorso inviato telematicamente. Il tentativo di conciliazione è volto a trovare una soluzione bonaria. Non sono quasi mai a pagamento, salvo in alcuni casi per le sole spese di istruzione della pratica (poche decine di euro). Non c’è bisogno dell’avvocato.

La negoziazione assistita

Per le cause relative ad autotrasporto, incidenti stradali e recupero crediti fino a 50mila euro, gli avvocati devono avviare un tentativo di conciliazione detto negoziazione assistita. Altro non è che una lettera inviata alla controparte con cui le si chiede di provare a intavolare una trattativa.

In realtà, questa procedura è piuttosto inutile visto che ogni avvocato, prima di iniziare una causa, tenta sempre un accordo bonario con la controparte (checché se ne dica, neanche agli avvocati piace andare in tribunale, tanto più perché per vedere la sentenza ed essere pagati devono aspettare tempi biblici). 

Ricorso in autotutela

Per le questioni contro il fisco c’è sempre la possibilità di presentare un ricorso in autotutela all’ente titolare del credito o all’Agenzia delle Entrate Riscossione. Si tratta di un tentativo volto a evidenziale l’illegittimità dell’atto, che può essere inviato con raccomandata o posta elettronica certificata senza bisogno dell’assistenza dell’avvocato. Tuttavia, il ricorso in autotutela non sospende i termini per rivolgersi al giudice sicché, qualora dovesse tardare la risposta (o, peggio, non arrivare) sarà bene preparare ugualmente le carte da depositare presso il tribunale competente (Commissione tributaria o, per le questioni concernenti contributi previdenziale, la sezione lavoro del tribunale ordinario).

Arbitrato

Se proprio non puoi fare a meno dello scontro giudiziale e tuttavia vuoi evitare il tribunale come la peste puoi optare per l’arbitrato. Ne abbiamo parlato in Arbitrato: cos’è e come funziona: si tratta di un accordo tra le parti – stipulato prima o anche dopo che la controversia è insorta – con cui si decide di far decidere la questione a un terzo soggetto o a un collegio di soggetti. Questi sono detti arbitri. Gli arbitri finiscono per emettere una sentenza che si chiama lodo, ma che è pari a quella di un giudice. Insomma, è proprio come se ci si rivolgesse a un tribunale, con l’unica differenza di tempi molto più celeri e costi (a volte) limitati.

L’unico problema dell’arbitrato – che certamente potrebbe essere la panacea di molte vertenze – è che:

  • ha un campo di applicazione limitato: non può valere per questioni di famiglia, per licenziamenti e altri rapporti inerenti al rapporto di lavoro (salvo sia previsto dal Ccnl), per questioni fiscali e per tutti i diritti indisponibili;
  • richiede l’accordo delle parti che decidano di escludere la competenza del tribunale. Se questo accordo manca, una sola delle parti non può rivolgersi all’arbitro costringendo l’altra a “subire” la sua decisione. Resta allora competente il tribunale ordinario.

note

[1] DM 18 ottobre 2010 n. 180, di recente modificato dal  DM 4 agosto 2014 n. 139.


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