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Lo sai che? Con la 104 posso oppormi al trasferimento di sede?

Lo sai che? Pubblicato il 23 marzo 2018

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> Lo sai che? Pubblicato il 23 marzo 2018

La lavoratrice ha diritto, in base alla legge 104, al trasferimento nella sede di lavoro vicina al genitore bisognoso di assistenza se c’è una situazione oggettiva di necessità; il tutto va bilanciato con gli interessi economici del datore.

Chi ha un familiare svantaggiato da una situazione di disagio fisico, confluita nel riconoscimento della “legge 104”, ha sempre necessità di essere reperibile e presente sul luogo di residenza del disabile per correre in suo soccorso in caso di evenienze e necessità. Non è solo il caso straordinario del malore o di un improvviso bisogno di assistenza medica, ma anche per la gestione ordinaria del malato come, ad esempio, per cucinargli o portarlo a letto. È tutt’altro che scontata infatti la possibilità che con una pensione si possa pagare un badante e neanche un’invalidità al 100% garantisce l’accompagnamento se questa non è anche supportata dall’impossibilità fisica o mentale di svolgere gli atti della vita quotidiana in modo autonomo. Questo significa che il ricorso alla legge 104 non si risolve – come molti vorrebbero vedere – in un beneficio per il lavoratore ma per il portatore di handicap. In questo quadro, oltre ai tre giorni di permesso retribuiti al mese, il dipendente ha la possibilità di opporsi al trasferimento di sede impostogli dall’azienda. Ma solo a determinate condizioni. Vediamolo, sulla base di quanto è stato chiarito dalla Cassazione con una recente sentenza [1].

I diritti del lavoratore con la legge 104

I familiari del disabile anche non grave (purché non ricoverato a tempo pieno) che gli prestano assistenza, hanno diritto a una serie di benefici nell’ambito del proprio rapporto di lavoro. Questi benefici si sostanziano in tre categorie:

  • tre giorni di permesso retribuito al mese, anche frazionabili;
  • diritto di scegliere, se possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere: la scelta può essere operata all’atto dell’assunzione o in un momento successivo;
  • necessità del consenso del lavoratore per il trasferimento in un’altra sede lavorativa, tranne per i casi di incompatibilità della permanenza del lavoratore nella sede di lavoro.

Tali diritti vengono riconosciuti solo se il rapporto tra il portatore di handicap e il lavoratore con la 104 rientri in uno dei seguenti casi:

  • coniugi (o parti dell’unione civile);
  • conviventi;
  • parenti o affini entro il 2° grado;
  • parenti o affini entro il 3° grado, se i genitori o il coniuge (o la parte dell’unione civile) del disabile hanno compiuto i 65 anni oppure sono anch’essi affetti da patologie invalidanti o sono deceduti o mancanti.

Il trasferimento del lavoratore con la 104

Il trasferimento di sede del lavoratore che assiste un familiare disabile non può essere disposto unilateralmente dall’azienda: è necessario sempre il consenso del dipendente. Questo consenso però non è necessario se il datore di lavoro dimostra l’esistenza di gravi esigenze organizzative (è ad esempio il caso di chiusura di una sede o di grave carenza di organico in un’altra non diversamente rimpiazzatile se non con le competenze del lavoratore titolare della 104).

Secondo la Cassazione [2], il datore di lavoro può altresì disporre unilateralmente il  trasferimento del dipendente con la 104, quindi senza bisogno del suo consenso, quando la sua permanenza nella sede attuale genera tensioni e contrasti, con rilevanti ripercussioni anche sul regolare svolgimento dell’attività lavorativa (cosiddetta incompatibilità ambientale).

Leggi anche Legge 104 e trasferimento del lavoratore: novità

Il divieto di trasferimento del lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente opera ogni volta che muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione anche se lo spostamento venga attuato nell’ambito della medesima unità produttiva [3]. Secondo la Cassazione, il divieto di trasferimento del lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente opera ogni volta muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione, anche nell’ambito della medesima unità produttiva che comprenda uffici dislocati in luoghi diversi.

Nel valutare la possibilità di trasferire un dipendente bisogna bilanciare i due interessi contrapposti (ed è sulla base di questa comparazione che il giudice deciderà in caso di controversia):

  • da un lato bisogna tenere conto della situazione di effettiva necessità del familiare: il diritto ad opporsi al trasferimento non richiede certo una malattia grave, ma è chiaro che tanto maggiore è l’invalidità del malato, tanto più forte e “residente” sarà il diritto del lavoratore di opporsi a un eventuale trasferimento;
  • dall’altro lato bisogna valutare – sempre che siano dimostrate – le specifiche esigenze organizzative dell’azienda, che devono essere effettive, urgenti e comunque non diversamente risolvibili [4].

Insomma, bisogna fare una valutazione caso per caso, sulla base delle prove portate in giudizio. Non è quindi possibile trarre una regola generale valida per tutti; il tribunale sarà chiamato a contemperare le due contrapposte esigenze e verificare quale delle due è più urgente o ineliminabile e, pertanto, può essere compressa a beneficio dell’altra. Certo, nulla potrà il dipendente in caso di effettiva chiusura della sede ove egli è preposto non potendo il datore di lavoro – né il giudice al posto suo – tenere in piedi un’unità che non è più necessaria.

Trasferimenti dei dipendenti pubblici con la 104

Più compromessa invece la posizione del pubblico dipendente per il quale c’è anche il limite del rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione e delle esigenze di bilancio degli enti pubblici. Il Consiglio di Stato ha qualificato la posizione del dipendente che chiede un trasferimento in una sede più vicina al familiare disabile non come un diritto soggettivo, ma come un interesse legittimo (quindi meno forte del primo); per cui spetta alla Pubblica amministrazione valutare l’istanza alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio; ma, trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione deve comunque essere motivata. Di conseguenza, ai fini di ottenere una sede di lavoro più vicina alla residenza delle persone cui prestare assistenza, sussistendone le condizioni di legge la Pubblica amministrazione può condizionare detto trasferimento, solo provando il bisogno di corrispondere ad indeclinabili esigenze organizzative o di efficienza complessiva del servizio [5].

Definitivo il trasferimento del dipendente con la 104?

Ultimo punto (dolente) della questione: sempre secondo il Consiglio di Stato [6], ai sensi della legge 104/1992, i trasferimenti dei lavoratori dipendenti, siano essi pubblici o privati, adottati per assistenza a congiunti portatori di handicap hanno natura temporanea e non definitiva, in quanto ancorati alla permanenza delle condizioni che ne avevano giustificato l’adozione; pertanto, al verificarsi di un mutamento delle condizioni, la fruizione del diritto viene meno (si pensi al decesso del familiare disabile), salvo emergano  ulteriori e diversi elementi che danno diritto alla fruizione di analogo beneficio [6].

note

[1] Cass. sent. n. 7120/2018.

[2] Cass. sent. n. 24775/02013; Cass. SU sent. n. 16102/2009.

[3] Cass. sent. n. 24015/17.

[4] Cass. sent. n. 24015/2017; n. 12729/2017; n. 9201/2012.

[5] Cons. St. sent. n. 5983/2017.

[6] Cons. St. sent. n. 5206/2017.


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