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Scambio di testimonianza: è possibile?

28 marzo 2018


Scambio di testimonianza: è possibile?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 28 marzo 2018



Testimoni reciproci: non è ammissibile la testimonianza solo quando il testimone potrebbe essere legittimato a proporre la stessa azione del soggetto a favore del quale testimonia. 

«Io testimonio per te e tu testimoni per me: facciamo a scambio»! Si rabbrividisce pensando che un accordo del genere possa essere valido e utilizzato come prova contro qualcun altro in un processo. Ma se la testimonianza ha ad oggetto fatti veri, e quindi, non si cade nelle falsità, allora c’è una buona possibilità di ammetterla e ritenerla valida. A dirlo è una recente sentenza della Corte di Appello di Palermo [1]. In pratica, secondo i giudici siciliani, sono validi i testimoni reciproci quando ciascuno dei due non ha interesse specifico alla causa dell’altro. Ma procediamo con ordine e vediamo quando è possibile lo scambio di testimonianza.

Chi può essere testimone?

Testimone può essere chiunque abbia visto o conosca la vicenda per cui si sta svolgendo la causa. La legge [2] stabilisce che non possono essere assunte come testimoni le persone che hanno, nella causa, un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio. Cosa significa? Non si deve trattare di un semplice interesse di fatto, come potrebbe essere quello economico o il piacere di fare un dispetto a un’altra persona: infatti può testimoniare sia il coniuge in regime di comunione dei beni, sia il collega di lavoro che ha una causa in corso con la stessa azienda (leggi Il collega può essere testimone). Il concetto di «interesse» cui fa riferimento il codice è quello inteso in senso processuale, come legittimazione a proporre la stessa causa: solo chi ha il potere di agire in giudizio al pari dell’attore non può anche testimoniare. E questo perché alle parti che sono in processo – anche quelle quindi solo “potenziali” – non è concesso essere testimoni.

Forse il linguaggio è un po’ tecnico; sarà pertanto meglio fare un esempio.

Immaginiamo un condomino che faccia rumore e disturbi due vicini di casa. Entrambi agiscono contro di lui in cause separate e l’uno testimonia nel processo dell’altro per attestare l’intollerabilità degli schiamazzi. È possibile? Sì, perché qui ciascuno dei due agisce per un autonomo interesse, ossia il risarcimento del danno in proprio favore. Non importa se, a conti fatti, entrambi hanno interesse a che l’altro vinca la causa, perché da quel precedente potrebbe dipendere anche il proprio processo. Poiché nessuno dei due vicini molestati potrebbe agire al posto dell’altro per sostenere il diritto di quest’ultimo al risarcimento, siamo dinanzi a due differenti legittimazioni processuali; è pertanto ammissibile lo scambio di testimonianza.

Testimoni reciproci: quando si può? 

In base a quanto si è appena detto è possibile la reciprocità delle testimonianze rese in due procedimenti connessi. Seppur si tratta di una circostanza che, a prima vista, potrebbe portare a storcere il naso, non c’è alcun male che due persone, che hanno una causa contro lo stesso soggetto, si sostengano a vicenda e testimonino l’uno per l’altro. Ciò non vale di per sé a rendere incapaci i testimoni escussi, in quanto l’interesse che determina l’incapacità a testimoniare è quello «giuridico, personale, concreto ed attuale, che comporta o una legittimazione principale a proporre l’azione» [3] e non si identifica, invece, «con l’interesse di mero fatto che un testimone può avere a che venga decisa in un certo modo la controversia in cui esso sia stato chiamato a deporre», anche se identica a quella vertente tra lui e il medesimo soggetto.

Un altro esempio farà al caso nostro. Immaginiamo che una fabbrica inquini con gas e smog il vicinato. Due proprietari di casa agiscono contro l’imprenditore, ciascuno dei due interessato a far cessare le immissioni di fumi ma con uno scopo diverso: la tutela della propria – e non dell’altrui – proprietà. In tale ipotesi i due attori potranno testimoniare l’uno a favore dell’altro.

Invece, non è possibile lo scambio di testimonianza quando il testimone potrebbe essere attore nella stessa causa. Si pensi al caso di un comproprietario di un immobile il quale potrebbe anch’egli agire a tutela dello stesso bene.

Cause connesse: ci può essere lo scambio di testimonianza?

Per la Cassazione [4], chi è parte in una causa connessa con un’altra può testimoniare a favore dell’altro attore a condizione che le cause connesse non vengano riunite. Dopo la riunione invece la testimonianza non è più possibile.

Scambio di testimonianza: che fare?

In caso di testimonianze reciproche non ammesse per legge, la prova testimoniale è nulla e non può essere presa in considerazione dal giudice. Tuttavia, è necessario che la controparte che voglia impedirne l’assunzione sollevi l’eccezione di incapacità a testimoniare. È possibile sollevare tale eccezione fino al momento dell’espletamento della prova o nella prima difesa successiva all’escussione del teste.

Se l’eccezione non viene sollevata la nullità viene sanata per acquiescenza.

Se il giudice respinge l’eccezione, la parte interessata ha l’onere di riproporla in sede di precisazione delle conclusioni se intende proporre tale vizio come motivo di appello.

note

[1] C. App. Palermo sent. n. 1844/2017.

[2] Art. 246 cod. proc. civ.

[3] Cfr. Cass. sent. n. 1101/2006.

[4] Cass. sent. n. 5629/1979.

Corte d’appello di Palermo – Sezione II civile – Sentenza 13 ottobre 2017 n. 1844

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La Corte d’Appello di Palermo, Seconda Sezione Civile, composta da:

1) Daniela Pellingra – Presidente

2) Giuseppe Lupo – Consigliere

3) Antonino Giunta – Giudice Ausiliario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile iscritta al n. 20/2013 R.G., promossa in grado di appello

DA

(…), nata a P. il (…) c.f.: (…) e (…) nata a P. il (…) c.f.: (…), rappresentate e difese dagli Avv.ti Nu.Ve. e Ma.Na.;

– appellanti –

CONTRO

(…), nato a P. il (…) c.f. : (…), rappresentato e difeso dall’Avv. Ma.Pa.; – appellato –

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza n. 5269/11, emessa in data 3.12.2010, depositata il 16.11.2011, nel procedimento n. 1373/09 R.G. il Tribunale di Palermo accoglieva la domanda di acquisto della proprietà mediante usucapione degli appartamenti siti in P. Via (…) (già (…)) e n. 10, posti al piano terra, proposta da (…) nei confronti della di lui madre (…) rimasta contumace.

Avverso tale decisione (…) e (…), quali eredi di (…), hanno proposto appello con atto del 27.12.2012 eccependo la nullità della prova testimoniale espletata nel primo grado di giudizio per incapacità dei testi, la nullità della sentenza e dell’intero giudizio di primo grado per violazione del contraddittorio atteso il difetto di capacità processuale della convenuta ed hanno svolto, in via cautelare, istanza di sospensione della sentenza impugnata.

Si è costituito in giudizio con comparsa di risposta del 25.03.2013 (…) richiedendo il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

All’udienza del 7.04.2017 le parti concludevano come in atto d’appello e comparsa di risposta. La Corte poneva la causa in decisione assegnando i termini di cui all’art. 190 c.p.c.

MOTIVI DELLA DECISIONE

A) Sulla nullità del procedimento per incapacità processuale della convenuta (…) oggetto del primo motivo d’appello.

La Corte rileva che le patologie riferite dalle appellanti, evidenziate nell’ultima documentazione clinica prodotta in atti del 23.05.2007, evidenziano che all’epoca della notifica della citazione ( 24.01.2009) la convenuta era affetta da un funzionamento cognitivo generale, moderatamente compromesso rientrante nei disturbi tipici della terza età essendo nata il (…).

Tali disturbi generalmente vengono classificati dalla medicina legale nell’ambito della cd. “incapacità naturale” trattandosi di eventi non patologici ma conseguenza dell’età avanzata.

L’art. 75 c.p.c., nell’escludere la capacità processuale delle persone che non hanno il libero esercizio dei diritti, si riferisce solo a quelle che siano state private della capacità di agire, con una sentenza di interdizione o inabilitazione, ovvero con un provvedimento di nomina di un tutore provvisorio o di un curatore provvisorio e non anche a quelle colpite da incapacità naturale.

La Consulta ha sostenuto in proposito che “qualsiasi limitazione della capacità processuale per gli incapaci naturali si giustifica solo nei casi in cui l’infermità mentale sia tale da poter dare luogo ad un procedimento di interdizione o di inabilitazione” (Corte Costituzionale ord. 13.01.1988 n. 41). L’orientamento sopra indicato ha ricevuto l’avallo della giurisprudenza di legittimità secondo la quale “L’art. 75 cod. proc. civ., nell’escludere la capacità processuale delle persone che non hanno il libero esercizio dei propri diritti, si riferisce solo a quelle che siano state private della capacità di agire con una sentenza di interdizione o di inabilitazione, ovvero con provvedimento di nomina di un rappresentante (tutore o curatore) provvisorio, e non anche a quelle colpite da incapacità naturale ma non interdette o inabilitate” (Cass. Civ. Sez. I, 30-07-2010, n. 17912).

Al di fuori, pertanto, dei casi previsti dalla disciplina dell’interdizione e della inabilitazione non è dato, pertanto, ravvisare alcuna norma volta ad estendere la incapacità processuale ai casi di incapacità naturale trattandosi di situazioni tra di loro diverse connesse al libero esercizio di diritti.

Infatti non è previsto alcuno strumento di legge che renda possibile nominare un curatore speciale nei casi di incapacità naturale tranne alcune ipotesi particolari (ad es. trattamenti sanitari obbligatori, persone in coma, etc.) di soggetti altamente ospedalizzati in stato di incoscienza.

Non sussistendo, pertanto, fondati elementi né adeguata documentazione clinica volta a ritenere non validamente instaurato il contraddittorio processuale nei confronti della Sig.ra (…) il motivo d’appello relativo alla capacità processuale della medesima andrà rigettato.

B) Con il secondo motivo d’appello viene dedotta la nullità della prova testimoniale espletata.

Le sorelle (…) eccepiscono che gli altri due germani (…) e (…) avrebbero agito “in combutta” tra di loro proponendo identica azione giudiziaria di usucapione nei confronti della loro madre al fine di usucapire illecitamente gli appartamenti dai medesimi abitati e procurandosi delle prove di comodo testimoniando, unitamente alle loro mogli, l’uno in favore dell’altro.

Risulta, in effetti, che (…) e (…) hanno proposto due separati giudizi, aventi identico contenuto, nei confronti della madre (…) presso il Tribunale di Palermo uno iscritto al n. 1372/2009 R.G. conclusosi con sentenza n. 5267/2011 ( avente ad oggetto l’appartamento sito al secondo piano di Via (…) con annesso lastrico solare) e l’altro n. 1373/2009 R.G. conclusosi con sentenza n. 5269/2011( avente ad oggetto l’appartamento sito al piano terra di Via P. 8 di P. ).

I detti giudizi sono stati oggetto di appello presso codesta Corte e sono stati iscritti al ruolo con il n. 19/2013 R.G. e 20/2013 R.G.

Dall’esame degli atti è dato ricavarsi che i due procedimenti di primo grado sono stati chiamati alle medesime udienze e che le prove testimoniali sono state entrambe esperite in data 29.04.2010 e che i due giudizi sono stati contestualmente assegnati a sentenza all’ udienza dell’1.10.2010.

Nel giudizio n. 19/2003 proposto da (…) sono stati escussi come testi il fratello (…) e la di lui consorte (…).

Nel giudizio n. 20/2003 proposto da (…) sono stati escussi come testi il fratello (…) e la di lui moglie (…).

Pur di fronte a tale “anomalia” processuale ed alla “singolare” contestualità temporale dei due giudizi di usucapione la Corte ritiene di non poter accogliere l’eccezione di nullità della prova testimoniale sollevata dalle appellanti.

La reciprocità delle testimonianze rese nei due procedimenti connessi infatti, non vale di per sé, a rendere incapaci i testimoni escussi in quanto è principio giurisprudenziale che “L’interesse che determina l’incapacità a testimoniare, ai sensi dell’art. 246 c.p.c., è solo quello giuridico, personale, concreto ed attuale, che comporta o una legittimazione principale a proporre l’azione ovvero una legittimazione secondaria ad intervenire in un giudizio già proposto da altri cointeressati. Tale interesse non si identifica con l’interesse di mero fatto che un testimone può avere a che venga decisa in un certo modo la controversia in cui esso sia stato chiamato a deporre, pendente fra altre parti, ma identica a quella vertente tra lui ed un altro soggetto ed anche se quest’ultimo sia, a sua volta, parte del giudizio in cui la deposizione deve essere resa” (Cass. civ. 21-10-2015, n. 21418).

C) Nel merito le appellanti contestano (pag. 12 appello) l’attendibilità di entrambi i testi (…) e della moglie (…).

Eccepiscono, in particolare, che le due circostanze oggetto dell’articolato di prova relative alla costruzione dei due appartamenti oggetto di usucapione da parte del loro germano ed al suo possesso “uti dominus” non fossero veritiere in quanto la palazzina in cui insistevano era stata realizzata dalla madre (vedi progetto del giugno 1960 a firma (…) prodotto in atti) su di un terreno di proprietà della stessa e che, poi, la predetta ne aveva dato uno ( quello avente accesso dal civico n.8 di Via (…)) in uso esclusivo al figlio (…) nel 1970, mentre quello avente accesso dal civico n.10 era stato concesso in uso all’altra figlia (…).

In merito ai due capitolati di prova i testi, dopo la loro lettura, si sono limitati ad enunciare la locuzione: “confermo” e non sono state formulate dal decidente domande di contorno volte a precisare o meglio specificare gli assunti fattuali oggetto di prova testimoniale.

Occorre, pertanto, verificare se quanto dichiarato dai testi fosse sufficiente a ritenere maturata la richiesta usucapione in capo all’appellato.

Relativamente alla prova sui lavori che sarebbero stati eseguiti nel 1965 dall’attore sul terreno di proprietà della madre ( come sostenuto nell’atto di citazione del 21.01.2009 ) la Corte rileva che tale circostanza non è, da sola, idonea a ritenere compiuta l’usucapione delle due strutture murarie in capo al medesimo, poiché, essendo stati realizzati i predetti manufatti sul suolo altrui, ai sensi dell’art. 936 cod. civ., le costruzioni che avrebbe edificato (…) sono ricadute direttamente per accessione sul suolo di (…) in ossequio al principio: “omne quod inaedificatur solo cedit”.

In relazione ai modi di acquisto della proprietà della costruzione eseguita sul fondo altrui, l’usucapione e l’accessione, infatti, operano con modalità diverse, perché l’accessione si perfeziona “ipso iure” nel momento stesso in cui la costruzione viene ad esistenza, mentre l’usucapione del manufatto si può verificare solo dopo il decorso del termine (ventennale o decennale) previsto dagli artt. 1158 e 1159 cod. civ.

Occorre quindi, per dipanare la questione, verificare se via stato possesso continuativo ed ininterrotto da parte di (…) dei due cespiti “uti dominus” per il periodo previsto dalla legge ( 20 anni) in assenza di atti di tolleranza da parte del suo proprietario.

Nell’indagine diretta a stabilire se una attività corrispondente all’esercizio della proprietà o altro diritto reale sia stata compiuta con l’altrui tolleranza ex art. 1144 c.c. e, quindi, sia inidonea all’acquisto mediante possesso, la lunga dorata dell’attività medesima può integrare un elemento presuntivo nel senso dell’esclusione di detta situazione di tolleranza e della sussistenza di un vero e proprio possesso.

Detta presumptio hominis è, però, inoperante quando la tolleranza si colleghi ad un rapporto di parentela tra i soggetti interessati, essendo evidente che lo stretto legame familiare consente al dominus di esimersi dalla necessità di rivendicare periodicamente la piena titolarità della res nei confronti del parente beneficiario del godimento del bene.

Ne discende che il protrarsi nel tempo di un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale può integrare un elemento presuntivo di esclusione della tolleranza solo nei rapporti labili e mutevoli (quali quelli di amicizia o di buon vicinato), ma non nei casi di vincoli di stretta parentela, nei quali è plausibile il mantenimento di un atteggiamento tollerante anche per un lungo arco di tempo (cfr. Cass. Civ. 18.06.2001 n. 8194).

L’usucapione è, quindi, esclusa tutte le volte in cui il proprietario del bene sia a conoscenza del fatto che un altro soggetto stia utilizzando il proprio immobile per i propri bisogni e, ciò nonostante, tolleri tale situazione.

In una relazione di parentela non solo formale ma con connotati di effettività della reciproca frequentazione ( madre e figlio risiedevano nella stessa palazzina di Via (…)) il fatto che (…) avrebbe abitato dal 1965, come sostengono i testi, con la propria famiglia uno dei due appartamenti al piano terra (quello al civico n. 8) ed utilizzato quello posto al civico n.10 non assume, a parere della Corte, i connotati del possesso idoneo a ritenere maturata la richiesta usucapione in quanto: “Ai fini dell’acquisto della proprietà per usucapione ,il possessore deve esplicare con pienezza, esclusività e continuità il potere di fatto corrispondente all’esercizio del relativo diritto, manifestando con il puntuale compimento di atti conformi alla qualità e alla destinazione della cosa secondo la sua specifica natura – un comportamento rivelatore anche all’esterno di una indiscussa e piena signoria di fatto su di essa, contrapposta all’inerzia del titolare” ( Cass. civ. Sez. II, 29-11-2005, n. 25922).

Non risulta, infatti, dalla prova espletata che vi siano stati, nel corso degli anni, di atti di esternazione da parte di (…) nei confronti della madre volti a vantare diritti diversi da quelli discendenti dall’abitazione e dall’uso ( che sono entrambi diritti reali di godimento di cosa altrui ex artt. 1021 e 1022 cod. civ.) dei due appartamenti posti al civico n. 8 e n.10 della Via (…).

La Corte, rileva, infine, che sarebbe stato necessario acquisire, ai fini di una compiuta istruttoria, testimonianze di soggetti estranei rispetto alla cerchia ristretta dei nuclei familiari coinvolti.

Occorre precisare che, in linea di principio, le deposizioni di coloro che sono legati alle parti da vincoli di parentela o affinità se da un lato appaiono utili a conoscere le vicende familiari, dall’altro non

essendo immuni da eventuali prese di posizione a favore dell’uno o dell’altro parente, possono nella prassi giudiziaria risultare scarsamente obiettive.

In sede di merito, pertanto, deve spiegarsi particolare cautela nell’attribuire, apoditticamente, patenti di attendibilità o inattendibilità in base al solo rapporto di parentela, ed aver cura di fondare l’apprezzamento su una valutazione che tenga conto della verosimiglianza delle circostanze affermate e del riscontro che queste possono trovare o meno nelle deposizioni di altri testi e in genere nelle risultanze probatorie (Cass. civ. Sez. I, 20-12-1973, n. 3448).

L’istruttoria, sotto tale profilo, appare deficitaria e le testimonianze rese non possono, nel loro complesso, ritenersi sufficientemente attendibili.

I testi, infatti, nel riferire i fatti di cui erano a conoscenza, si sono limitati ad indicare e descrivere la relazione materiale ( uso per abitazione ed uso semplice) esistente tra l’attore ed i beni oggetto di usucapione.

Ai sensi dell’art. 1164 cod. civ. “Chi ha il possesso corrispondente all’esercizio di un diritto reale su cosa altrui non può usucapire la proprietà della cosa stessa, se il titolo del suo possesso non è mutato per causa proveniente da un terzo o in forza di opposizione da lui fatta contro il diritto del proprietario”.

La prova per testi avrebbe dovuto, quindi, attestare le attività di interversione del possesso esercitate nel corso degli anni dall’attore in opposizione al diritto della convenuta e l’inequivoca volontà di costui di possedere i due appartamenti come se ne fosse l’unico ed esclusivo proprietario.

L’appello, pertanto, viene accolto e la sentenza impugnata andrà conseguentemente riformata in ordine al riconoscimento della domanda di usucapione in favore dell’attore.

Atteso l’accoglimento dell’appello le spese seguono la soccombenza e vanno riconosciute in favore delle appellanti, (…) e (…), e liquidate, atteso il valore della controversia, come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte di Appello di Palermo, nel contraddittorio delle parti costituite, definitivamente decidendo, in riforma della sentenza del Tribunale di Palermo n. 5269/11, emessa in data 3.12.2010, depositata il 16.11.2011, nel procedimento n. 1373/09 R.G., così provvede:

1) In accoglimento dell’appello proposto da (…) e (…) rigetta la domanda di acquisto della proprietà mediante usucapione dell’appartamento sito in P. Via (…) (già S. n. 111/C), piano terra nonché dell’appartamento sito in P. Via (…), piano terra, formulata da (…);

2) Condanna (…) al pagamento in favore di (…) e (…) delle spese di lite che vengono liquidate in complessivi Euro 5.000,00, oltre al rimborso delle spese generali, IVA e CPA e del contributo unificato versato.

3) Ordina al Conservatore dei Registri Immobiliari di Palermo la cancellazione della trascrizione dell’usucapione annotata al registro generale n. 61243 ed al registro particolare al n. 45150 del 16.12.2001.

Così deciso in Palermo il 29 settembre 2017. Depositata in Cancelleria il 13 ottobre 2017.

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