Diritto e Fisco | Editoriale

Come togliersi da garante di un prestito

12 aprile 2018


Come togliersi da garante di un prestito

> Diritto e Fisco Pubblicato il 12 aprile 2018



È possibile recedere da una fideiussione prestata in favore di un’altra persona prima che questi estingua il debito del mutuo? Chi mette la firma è sempre responsabile?

Hai prestato una fideiussione per conto di un parente, un amico o di una società. Come si dice nel linguaggio comune: «hai messo la firma». Ti è stato chiesto questo impegno poiché, diversamente, la banca non avrebbe mai erogato il mutuo a favore del proprio cliente. Ovviamente quando hai accettato eri convinto delle possibilità del debitore di restituire il prestito; ora però non hai più questa certezza e temi che il creditore (ossia l’istituto di credito) si possa rivalersi contro di te e magari pignorarti la casa. Così vorresti sapere come togliersi da garante di un prestito ossia recedere dalla fideiussione prestata in favore di un’altra persona. In questo articolo, dopo aver brevemente accennato a cos’è la fideiussione e a come funziona la garanzia personale, proveremo a dare una risposta al tuo problema.

Cos’è la fideiussione?

Non si può spiegare come togliersi da garante di un prestito se prima non si sa cos’è la garanzia o, meglio detta, fideiussione.

La fideiussione è un contratto disciplinato dal codice civile [1]. Con la firma del contratto una parte (fideiussore) si obbliga personalmente verso un soggetto (creditore) a garantire l’adempimento di una obbligazione altrui. Si parla di garanzia personale in quanto il creditore può soddisfarsi sul patrimonio di una persona diversa dal debitore principale e non dà luogo ad alcuna ipoteca o altri diritti su cose mobili o immobili.

Il contratto viene concluso tra creditore e fideiussore, anche se spesso è preceduto da un’intesa tra debitore e fideiussore.

La fideiussione bancaria deve avvenire per forza per iscritto. Da qui, il frequente riferirsi al fideiussore come «colui che ha messo la firma» sul mutuo altrui.

Nei rapporti bancari è molto frequente che la banca, a seguito della concessione di un credito, richieda al proprio cliente di prestare una fideiussione (a carico di un terzo) per assicurarsi il recupero del credito. Nella maggior parte dei casi la banca richiede fideiussioni omnibus, cioè a garanzia della totalità dei propri crediti presenti e futuri concessi al cliente. Il fideiussore presta, perciò, una garanzia generica alla banca per il pagamento di tutti i debiti che il debitore principale ha assunto o assumerà nei confronti della banca, in dipendenza di qualunque operazione bancaria in corso al momento della prestazione della fideiussione o che verrà effettuata successivamente.

Cosa comporta la fideiussione?

La fideiussione comporta obbligazioni a carico del solo fideiussore.

Da essa sorge un’obbligazione solidale tra fideiussore e debitore principale: in pratica il creditore – la banca, nel nostro esempio – può decidere di pretendere l’intera somma a lei dovuta sia dal cliente che ha beneficiato del mutuo, sia dal garante. Il contratto però può prevedere la previa escussione del debitore principale, ossia l’obbligo per l’istituto di credito di tentare innanzitutto il pignoramento verso quest’ultimo prima di procedere contro il fideiussore.

Nel caso in cui vi siano più fideiussori, può essere stabilito che il debito si divida in tante parti quanti sono i fideiussori e ogni fideiussore può esigere che il creditore richieda solo la sua parte (cosiddetto «beneficio della divisione»).

Il fideiussore che ha dovuto pagare per conto del debitore insolvente può agire contro quest’ultimo per farsi restituire i soldi.

Cos’è la fideiussione omnibus

Si parla, inoltre, di fideiussione omnibus quando si fa riferimento all’impegno assunto da un soggetto verso una banca con cui questi garantisce l’adempimento di tutti i debiti (compresi quelli che potranno sorgere dopo la firma della fideiussione) che un terzo soggetto avrà verso la banca al momento della scadenza pattuita oppure quando la banca deciderà di recedere dal contratto di prestito e domandare il saldo dei propri crediti. Il tipico caso è quello dell’apertura di credito, meglio nota come «fido» o «affidamento». Infatti il debitore è suscettibile di aumentare nel tempo. La fideiussione omnibus consente di evitare di chiedere una nuova garanzia ogni volta che il cliente della banca pone in essere determinate operazioni. Difatti, la fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell’importo massimo garantito. In questo modo si vuole facilitare la concessione di fideiussioni anche quando l’obbligazione principale non è, al momento della conclusione del contratto, perfettamente certa e determinata.

Sono pertanto nulle le fideiussioni rilasciate a garanzia di obbligazioni future che non indicano l’importo massimo garantito oltre il quale il fideiussore non risponde.

La Corte di Cassazione ha avuto modo di precisare che la fideiussione prestata per debiti futuri non richiede, per la sua validità, la precisa determinazione del debito o dei debiti garantiti, essendo all’uopo sufficiente che questi risultino semplicemente determinabili [2].

Entro quali limiti può avvenire la fideiussione?

La fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose [3]. Questo significa che la banca non può chiedere una garanzia molto più elevata rispetto al debito principale. Trattandosi di garanzia legata all’indebitamento sottostante, essa deve logicamente mantenersi nei limiti dell’obbligazione principale. Ne consegue che il vincolo assunto dal fideiussore non può essere più esteso del vincolo cui è tenuto il debitore principale.

Può avvenire però il contrario. In particolare, la fideiussione su un contratto di mutuo può essere prevista per un periodo di tempo inferiore rispetto a quello stabilito per la durata del contratto principale. La Cassazione [4] ha riconosciuto la facoltà degli amministratori di una società di prestare una garanzia fideiussoria limitatamente al tempo in cui permane, in capo agli stessi, la qualifica di amministratori e indipendentemente dall’estinzione del debito.

È del resto il codice civile [5] che consente che la garanzia del fideiussore possa essere prestata per una parte soltanto del debito o a condizioni meno onerose.

Infatti, secondo l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, il fideiussore non può essere tenuto a prestare condizioni più onerose del debitore principale relativamente al tempo, al luogo e alle modalità dell’adempimento.

Salvo patto contrario, la fideiussione si estende a tutti gli accessori del debito principale quindi agli interessi, all’Iva, alle spese di denunzia al fideiussore della causa promossa contro il debitore principale e alle spese successive.

Cos’è l’escussione della fideiussione?

Se il debitore principale non dovesse pagare, il creditore potrebbe rivolgersi al fideiussore senza prima agire contro il primo (salvo, come detto, sia stato previsto diversamente nel contratto). È questa la cosiddetta escussione della fideiussione: consiste nella facoltà del creditore di chiedere i soldi al garante. «Escussione della fideiussione» significa semplicemente per il creditore dichiarare che intende valersi della garanzia fideiussoria.

Ciò vuol dire che il fideiussore si affianca, come un secondo debitore, al debitore principale: il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito. «Obbligazione in solido» significa che il creditore può rivolgersi indifferentemente al debitore oppure al fideiussore (oppure a tutti e due), chiedendo a chi preferisce il pagamento di quanto dovuto. Comunemente il creditore agirà in giudizio nei confronti di ambedue, ma potrebbe anche selezionare uno solo dei debitori, ritenendo più vantaggioso concentrare la propria azione su quello dei due che appare avere la migliore solvibilità.

L’escussione può essere:

  • totale quando la richiesta di pagamento (e il successivo pagamento da parte del fideiussore) esaurisce l’intera garanzia;
  • parziale quando il contratto prevede che la garanzia debba durare per un certo periodo di tempo e possa intervenire, anche in più circostanze successive, a copertura di diversi inadempimenti.

Che succede al fideiussore se il debitore non paga?

Finché il debitore principale paga regolarmente, il creditore non ha interesse ad agire contro il garante; se, tuttavia, il creditore principale interrompe i pagamenti, la banca si rivolgerà quasi immediatamente anche (o addirittura solo) al fideiussore. In caso di più fideiussori, nel selezionare il debitore contro cui procedere, il creditore ha la più ampia libertà di scelta per via del meccanismo della solidarietà, potendo rivolgersi subito al fideiussore senza prima essersi rivolto al debitore.

Come togliersi da garante di un prestito

La Cassazione ha più volte precisato che [6] non è possibile togliersi dalla fideiussione se non c’è anche il consenso della banca, consenso che evidentemente sarà dato solo a patto che intervenga un nuovo fideiussore o che il debito sia stato pagato (o quasi pagato del tutto). Infatti la fideiussione prestata a garanzia dell’adempimento di un contratto si protrae, di norma, per lo stesso termine entro il quale le prestazioni dell’obbligazione principale devono essere eseguite (abbiamo visto che è possibile prevedere durate inferiori). In altre parole, non è concesso al fideiussore inviare una lettera alla banca (il terzo garantito, creditore della prestazione) o tantomeno al debitore garantito (il mutuatario) per sciogliersi unilateralmente dall’impegno. Il recesso dalla fideiussione è consentito solo con il consenso espresso (essenziale una forma scritta) del creditore.

Del resto, lo scopo della fideiussione è proprio questo: dare certezza al creditore di poter aggredire, in caso di inadempimento, oltre al debitore principale, anche il garante.

Sempre la Cassazione ha però fatto una importante distinzione, stabilendo indirettamente i casi in cui è possibile togliere la fideiussione:

  • se il prestito, quello cioè cui accede la garanzia, è a tempo determinato (si pensi a un mutuo da restituire entro una determinata scadenza), allora non è consentito il recesso ingiustificato del fideiussore prima del termine;
  • se invece il prestito è a tempo indeterminato (si pensi all’apertura di un affidamento bancario), allora il garante può recedere dalla fideiussione, ma la sua dichiarazione avrà valore solo per i debiti successivi al recesso e non quelli già maturati prima. In particolare il fideiussore ha il diritto di negare la propria garanzia per il futuro, e quindi togliersi da garante del prestito, dandone comunicazione alla banca, normalmente tramite raccomandata. In tal caso la garanzia rimane operante per tutti i debiti contratti fino al momento della comunicazione di recesso.

Un altro caso in cui cessa la fideiussione è quello di transazione tra il creditore (la banca) e il debitore principale. Anche nel caso di prescrizione del debito principale cessa la fideiussione ma il debitore deve eccepirlo immediatamente.

Nel caso in cui la fideiussione garantisca un’obbligazione futura, il creditore che viene a conoscenza del peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore principale tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito, ha l’onere di comunicarlo al fideiussore per chiedergli una speciale autorizzazione a concedere credito al debitore principale [7]. Se, in mancanza di tale autorizzazione, il creditore fa credito al debitore principale, il fideiussore è libero. L’obbligo di richiedere

In ogni caso, al fideiussore che ha pagato il debito al posto del debitore è data la possibilità di agire contro quest’ultimo per recuperare i propri soldi. Ma si tratta di una ipotesi piuttosto improbabile dal momento che il debitore ha verosimilmente difficoltà finanziarie, non avendo pagato il debito alla banca.

note

[1] Art. 1936 cod. civ.

[2] Cass. sent. n. 1998/1997.

[3] Art. 1941 cod. civ.

[4] Cass. sent. n. 27531/2014.

[5] Art. 1941 co. 2 cod. civ.

[6] Cass. ord. n. 25171 del 26.11.2014.

[7] Cass. sent. n. 3525/2009. 2007


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