Diritto e Fisco | Articoli

Se si inizia a lavorare prima dell’assunzione che succede?

19 Aprile 2018
Se si inizia a lavorare prima dell’assunzione che succede?

Assunzione formalizzata dopo l’inizio dell’attività lavorativa qualificata come periodo di prova, ma concordata a voce: il lavoratore va “denunciato” subito all’ufficio del lavoro altrimenti il rapporto si converte in uno a tempo indeterminato.

Sei stato chiamato da una società per un posto di lavoro. Ti hanno promesso che ti assumeranno e ti inquadreranno regolarmente; ma, in attesa che ciò avvenga per come prescrive la legge, ti hanno chiesto di iniziare a lavorare, un po’ per prendere confidenza con le nuove mansioni, un po’ per occupare il posto ed evitare che un altro ti sostituisca, un po’ per testarti e vedere se sei davvero capace per come sembra dal tuo curriculum. Durante questo primo periodo, in cui non risulterai regolarmente “denunciato” all’ufficio del lavoro, verrai comunque retribuito come tutti i tuoi colleghi. Insomma ad essere rinviata di qualche mese è solo la formale assunzione. A questo punto ti chiedi quali siano i tuoi diritti: cosa succederebbe se, all’atto dell’assunzione, ti venisse invece presentato un contratto diverso da quello che ti era stato anticipato, come ad esempio un contratto a tempo determinato, solo per un anno? Chi ti assicura che le promesse saranno mantenute? Insomma se si inizia a lavorare prima dell’assunzione che succede? La Cassazione ha, di recente, analizzato questa ipotesi [1]. Ecco alcuni utili suggerimenti che ci sentiamo di darti in questa sede, traendo spunto proprio dalla citata pronuncia.

La prova del lavoratore

Innanzitutto non credere alla favola del «periodo di prova». Anche la legge consente questa possibilità e la disciplina in modo molto chiaro, lasciando ampie libertà alle parti. L’unico obbligo imposto dalla normativa è di mettere per iscritto il patto del periodo di prova. Fatto ciò, sia il datore quanto il dipendente sono liberi di recedere dal rapporto senza bisogno di dare motivazioni (come invece avviene per il licenziamento di chi è regolarmente assunto che può avvenire solo per ragioni aziendali o per motivi disciplinari). Sicché, se davvero la finalità del periodo di prova è quella di testare le qualità del dipendente, non c’è ragione per non formalizzare l’accordo e adeguarsi alla legge.

Durante il periodo di “nero” bisogna essere retribuiti

La legge vieta qualsiasi rapporto di lavoro “in nero”, ossia non formalizzato agli uffici competenti. Ciò nonostante, il rapporto che si crea non si considera nullo; per cui il dipendente ha ugualmente diritto a percepire la normale retribuzione che gli sarebbe spettata se fosse stato “denunciato”. Se un domani dovesse ricorrere al giudice (e potrebbe farlo fino a cinque anni dalla cessazione del rapporto di lavoro) potrebbe chiedere le differenze retributive che non gli sono state versate (prendendo come riferimento il contratto collettivo di lavoro applicabile alle sue mansioni) e i contributi previdenziali.

Un rapporto di lavoro in nero comporta, per il dipendente, gli stessi diritti di un contratto di lavoro regolarizzato

Se il dipendente si fa male quando è a nero

Durante il periodo in cui il rapporto di lavoro non è formalizzato, il dipendente ha tutti i diritti che spettano ai suoi colleghi, ivi compresa l’assistenza obbligatoria in caso di infortuni. Il che significa che a risarcire l’eventuale danno dovrà essere il datore di lavoro e non lo Stato. Il rischio per l’azienda è quindi enorme, specie nel caso di infortuni di particolare entità.

Se il dipendente non viene assunto

Se, al termine del periodo di prova non formalizzato per iscritto, il datore di lavoro dovesse non procedere più all’assunzione, venendo meno ai patti verbali, il lavoratore potrebbe agire nei suoi confronti e chiedere la formalizzazione del rapporto, con conversione dello stesso in un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. Questo perché, nonostante l’assenza di un vero e proprio contratto, per legge il rapporto lavorativo si considera ugualmente instaurato “di fatto”, ossia tramite i comportamenti concludenti e l’avvio del dipendente alle sue attività.

Nel corso della causa il dipendente non dovrà dimostrare l’esistenza di un accordo “a voce” per l’assunzione ma il semplice fatto di aver iniziato a svolgere dei compiti in modo continuativo e sotto la vigilanza e la direzione del datore di lavoro. Tanto basta per vincolare i due.

Se il dipendente viene assunto ma con contratto a tempo determinato

L’ultima ipotesi che dobbiamo analizzare è quella del datore di lavoro che, alla fine del periodo di prova non ufficializzato, decide di assumere il dipendente con un contratto a termine (anche detto «a tempo determinato»). Che succede in questi casi? Se il dipendente volesse mettere i “puntini sulle i” potrebbe agire nei confronti dell’azienda e chiedere al giudice la conversione del rapporto in uno a tempo indeterminato. Difatti, come abbiamo appena detto, il rapporto di lavoro si considera instaurato già da prima, da quando cioè il lavoratore è entrato in azienda e ha iniziato a lavorare “in nero”. E siccome il contratto di lavoro a termine è lecito solo se messo per iscritto, l’accordo verbale precedente fa scattare l’avvio di un contratto di lavoro a tempo indeterminato. Con la conseguenza che il successivo contratto a tempo determinato è nullo. Quindi, il lavoratore verrà stabilizzato all’interno dell’azienda.


note

[1] Cass. sent. n. 9402/18 del 17.04.2018.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 5 dicembre 2017 – 17 aprile 2018, n. 9402
Presidente Bronzini – Relatore Negri della Torre

Fatti di causa

1. Con sentenza n. 1121/2015, depositata il 14 ottobre 2015, la Corte di appello di Salerno in parziale accoglimento del gravame principale della società G6 s.a.s. di L.D.B. & C., rigettato quello incidentale della lavoratrice – condannava la società al pagamento, in favore di S.A., di tre mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, ai sensi dell’art. 32, comma 5, L. n. 183/2010, in luogo delle retribuzioni nella misura contrattualmente dovuta a decorrere dall’esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione, come invece disposto in esito al giudizio di primo grado.
2. La Corte confermava nel resto la sentenza del Tribunale di Salerno, che aveva accertato la illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro e dichiarato sussistente fra le parti un rapporto a tempo indeterminato (peraltro con decorrenza anteriore alla stipula).
3. Quanto, poi, alla causa di risoluzione, la Corte, richiamate le risultanze testimoniali e documentali acquisite al giudizio, rilevava come a far tempo dal 9 luglio 2009 l’appellata avesse intrapreso una propria attività artigiana, a dimostrazione della fondatezza della tesi datoriale circa il disinteresse della lavoratrice alla prosecuzione del rapporto.
4. Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza la lavoratrice con cinque motivi.
5. La società è rimasta intimata.

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente censura la sentenza impugnata ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ. in relazione all’art. 32, commi 5 e 7, L. n. 183/2010, avendo la Corte condannato la società al pagamento dell’indennità risarcitoria prevista da tali norme, nonostante che non fosse stata disposta dal primo giudice la “conversione” del contratto a tempo determinato per illegittimità del termine ma, con statuizione non impugnata in appello e, pertanto, passata in giudicato, fosse stato accertato l’inizio del rapporto di lavoro già prima della stipula di esso.
2. Con il secondo motivo viene dedotta la violazione o falsa applicazione di varie disposizioni del CCNL applicato dall’azienda che prevedono l’obbligo della forma scritta per le dimissioni.
3. Con il terzo, viene denunciata la contraddittorietà e l’insufficienza della motivazione con riguardo alla valutazione del comportamento tenuto dalla ricorrente dopo la cessazione del rapporto, incompatibile con la volontà di dimettersi.
4. Con il quarto motivo, viene dedotta la violazione o falsa applicazione dell’art. 18 L. n. 300/1970, sul rilievo che la Corte territoriale avrebbe dovuto fare applicazione nella specie della tutela reale, una volta accertata la sussistenza del rapporto a partire da data anteriore alla stipula del contratto, essendo stato provato che la società, al momento della cessazione, aveva 161 dipendenti.
5. Con il quinto, infine, viene dedotta la violazione o falsa applicazione dell’art. 32, commi 5 e 7, L. n. 183/2010 e vizio di motivazione, sul rilievo della contraddizione in cui era incorso il giudice di appello, il quale, da una parte, aveva confermato la risoluzione ante tempus del contratto e, dall’altra, aveva ritenuto applicabile una normativa che si applica nei casi di conversione del contratto a termine allorché lo stesso giunge alla sua naturale scadenza.
6. È fondato, e deve essere accolto, il primo motivo di ricorso.
7. Al riguardo, si osserva che la Corte di appello, accogliendo parzialmente l’impugnazione della società e in parziale riforma della sentenza di primo grado, ha condannato la stessa a corrispondere alla lavoratrice l’indennità di cui all’art. 32, comma 5, della L. n. 183/2010, determinandone la misura in quella di tre mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.
8. Peraltro, la Corte ha, nel resto, confermato integralmente la pronuncia appellata e, quindi, la statuizione con cui il Tribunale di Salerno, sulla base delle acquisite risultanze istruttorie (ritenute dalla Corte correttamente valutate), aveva accertato l’effettiva instaurazione del rapporto di lavoro da una data (il 18 febbraio 2008) anteriore alla stipula del contratto, avvenuta il 21 marzo 2008; d’altra parte, non risulta neppure che tale capo avesse formato oggetto di specifica impugnazione da parte della società in sede di proposizione dell’appello principale.
9. Si osserva ancora che l’indennità, di cui all’art. 32, opera “nei casi di conversione del contratto a tempo determinato” (comma 5), vale a dire quando il termine risulti essere stato apposto in difetto dei requisiti di legge: ambito di applicabilità alla quale non è riconducibile la fattispecie in esame, in cui la nullità/inefficacia del termine, e la conseguente sussistenza di un rapporto a tempo indeterminato, dipende dalla circostanza che il rapporto fosse di fatto in essere fra le parti già prima che la loro volontà venisse formalizzata con la sottoscrizione di un documento di natura contrattuale.
10. È invero del tutto consolidato il principio di diritto, formatosi nel vigore della I. n. 230/1962 ma pienamente applicabile anche nel regime del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, secondo cui l’atto scritto, contenente l’indicazione del termine iniziale del rapporto lavorativo, deve essere precedente o almeno contestuale all’inizio della prestazione lavorativa e deve intervenire direttamente tra datore di lavoro e lavoratore (cfr. fra le molte Cass. n. 2211/1998), essendo quello del termine un patto che postula la forma scritta ad substantiam, con la conseguenza che esso non può essere sostituito da singoli atti della procedura di avviamento al lavoro o da un contratto che, intervenendo solo successivamente all’inizio della prestazione lavorativa, si richiami a detti atti, o da accordi verbali fra le parti, come ripetutamente precisato dalla giurisprudenza di questa Corte.
11. Gli ulteriori motivi di ricorso restano assorbiti.
12. L’impugnata sentenza della Corte di appello di Salerno n. 1121/2015 deve, pertanto, essere cassata in accoglimento del primo motivo e la causa rinviata, anche per le spese del presente giudizio, alla medesima Corte in diversa composizione, la quale, nel procedere a nuovo esame della fattispecie, si atterrà a quanto sopra stabilito sub 9 e 10.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Salerno in diversa composizione.


Lascia un commento

Usa il form per discutere sul tema (max 1000 caratteri). Per richiedere una consulenza vai all’apposito modulo.

 


NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI

CERCA SENTENZA

Canale video Questa è La Legge

Segui il nostro direttore su Youtube