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Licenziamento ritorsivo e discriminatorio: reintegra sul lavoro?

19 Aprile 2018
Licenziamento ritorsivo e discriminatorio: reintegra sul lavoro?

In caso di licenziamento nullo perché di natura discriminatorio/ritorsiva – somministrato al lavoratore assunto con contratto a termine, trasformato a tempo indeterminato per nullità dei termini – tempestivamente impugnato nei tempi previsti dalla vigenza del Collegato lavoro e prima dell’entrata in vigore della riforma Fornero, è ipotizzabile la reintegra, anche per eventuali leggi successive, nel posto di lavoro o il risarcimento commisurato a tutte le retribuzioni fino alla sentenza come previsto dall’ex art 18 stat lav.? La questione si pone per valutare il patrocinio che ha precluso al giudice di pronunciarsi  sulla (subordinata) reintegra, dopo l’accoglimento della domanda principale.

 

In generale il nostro ordinamento tutela il lavoratore dal cd. licenziamento discriminatorio, ossia dal licenziamento intimato da ragioni di credo politico o di fede religiosa, dall’appartenenza ad un sindacato o dalla partecipazione all’attività sindacale, tra cui è compresa la partecipazione del lavoratore ad uno sciopero, nonché da ragioni razziali, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basate sull’orientamento sessuale o sule convinzioni personali del dipendente.

Va subito messo in chiaro che una recente sentenza della Corte di Cassazione (5 aprile 2016, n. 6575) ha distinto l’ipotesi del licenziamento discriminatorio che è nullo indipendentemente dalla motivazione addotta, dalla ipotesi del licenziamento ritorsivo per il quale è invece necessaria la prova del motivo illecito unico e determinante. Dalla pronuncia della Corte di Cassazione ne deriva che:

– il licenziamento determinato da ragioni discriminatorie è nullo indipendentemente dalle motivazioni addotte nel provvedimento di risoluzione, anche se non vi è alcuna intenzione ritorsiva da parte del datore di lavoro;

– mentre è ritorsivo il licenziamento posto in essere dal datore di lavoro come reazione, ingiusta e arbitraria, ad un comportamento legittimo del lavoratore, ovvero di altra persona ad esso legata e pertanto accomunata nella reazione. Quindi è giudicato nullo il licenziamento quando il motivo ritorsivo è l’unica ragione che ha determinato il recesso. Diversamente, quando il recesso, sia pure ingiustificato, non è dettato unicamente da un motivo di rappresaglia, il licenziamento non è nullo ma semplicemente illegittimo/ingiustificato.

Questo per chiarire che, se nel licenziamento discriminatorio basta la condizione della discriminazione affinché lo stesso sia nullo, nel licenziamento ritorsivo perché vi sia dichiarazione di nullità il motivo di rappresaglia deve essere stato l’unico determinante.

Sia nel primo che nel secondo caso, il lavoratore che agisce in giudizio, impugnando il recesso e invocandone la natura discriminatoria o ritorsiva, deve fornire la prova delle predette ragioni. Nel caso del licenziamento ritorsivo, per esempio, il lavoratore deve provare che la rappresaglia è stata la sola ragione per cui il datore di lavoro ha proceduto con il recesso.

Per dovizia di informazione, si rammenta che la discriminazione di genere può essere diretta o indiretta:

– qualunque disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l’ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga ( 25, comma 1, Codice delle pari opportunità tra uomo e donna, d.lgs. 198/2006) costituisce discriminazione diretta;

– quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari (art. 25, comma 2, d.lgs. 198/2006), si ha discriminazione indiretta.

Asserito che nel caso di specie il licenziamento (discriminatorio o ritorsivo) sia stato dichiarato nullo, il lavoratore ha il diritto alla tutela reale piena, ossia:

– alla reintegra nel posto di lavoro (opzionabile a sua scelta con il pagamento di un’indennità sostitutiva di 15 mensilità); – al pagamento di tutte le retribuzioni perdute dalla data del licenziamento sino alla reintegra (ovvero all’esercizio dell’opzione) detratti altri compensi eventualmente percepiti medio tempore per altra attività lavorativa, con un minimo di 5 mensilità;

– al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali per lo stesso periodo.

Da specificare che le conseguenze del licenziamento dichiarato nullo perché discriminatorio e/o ritorsivo riguardano tutti i datori di lavoro, indipendentemente dal fatto che rientrino o meno nell’ambito di applicazione dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori (Legge 20 maggio 1970, n. 300). Inoltre, le conseguenze sanzionatorie appena citate operano indipendentemente dalla data di assunzione del lavoratore (l’art. 18 della legge 300/1970 e l’art. 2 del decreto legislativo 23/2015 – che disciplinano, rispettivamente, le conseguenze del licenziamento discriminatorio comminato ai lavoratori assunti prima e dopo il 7 marzo 2015 – hanno contenuto sostanzialmente identico).

In definitiva, nel caso specifico, qualora il giudice accertasse l’effettiva discriminazione/ritorsione che determina la nullità del licenziamento intimato al lavoratore, è certamente ammessa la reintegra nel posto di lavoro, nonché la corresponsione al lavoratore di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione. Naturalmente deve essere dedotto quanto eventualmente percepito dal lavoratore attraverso un’altra occupazione (l’indennità non può comunque essere inferiore alle cinque mensilità).

Si ricorda che compongono la retribuzione globale di fatto tutti quegli elementi retributivi che il lavoratore percepisce con continuità nel tempo. A titolo esemplificativo fanno parte di essa l’indennità per il lavoro notturno, le trasferte, l’uso di autovettura propria, l’utilizzo dell’alloggio. Sono esclusi invece i rimborsi spese e tutti quegli elementi che non sono percepiti mensilmente o in ogni caso con continuità.

Articolo tratto dalla consulenza resa dal dott. Daniele Bonaddio



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