Diritto e Fisco | Articoli

Ordine di servizio illegittimo: che deve fare il dipedente?

22 Aprile 2018
Ordine di servizio illegittimo: che deve fare il dipedente?

Se il dipendente si trova costretto ad adempiere un ordine di servizio illegittimo può solo ricorrere al giudice ma non può disobbedire altrimenti è licenziabile salvo si tratti di un reato.

Il capo è il capo e bisogna sempre fare ciò che dice. In verità questo detto non corrisponde sempre a verità nel mondo il diritto. In alcuni casi la legge consente al dipendente di disobbedire a un ordine di servizio illegittimo senza per questo rischiare di essere licenziato; in altri casi invece lo obbliga a disobbedire laddove l’adempimento costituirebbe un reato; in altri invece il lavoratore è tenuto a rispettare le direttive del datore salvo poi agire in tribunale per far valere i propri diritti. Alcune sentenze della Cassazione, l’ultima delle quali di pochi giorni fa, si sono occupate di questo tema stabilendo, in modo più preciso e articolato, che fare se c’è un ordine di servizio illegittimo. Ce ne occuperemo qui di seguito, analizzando tutte le ipotesi che possono venirsi a creare, nell’ambiente lavorativo, quando il capo sbaglia ed è in malafede.

Ordine di servizio che comporta un reato

Immaginiamo che il capo dia al proprio dipendente un ordine di servizio illegittimo che comporti la commissione di un reato. Ad esempio, il dirigente di un ufficio postale che chiede di mandare al macero le raccomandate non consegnate nelle precedenti giornate; il titolare di un supermercato che imponga al preposto del reparto di modificare le date di scadenza sui prodotti; il direttore dell’ufficio di una pubblica amministrazione che obbliga i sottoposti a falsificare alcune fatture per giustificare delle spese personali. In casi come questi la Cassazione [1] ha dato direttive molto precisi e stringenti. Il lavoratore a cui è stato impartito un ordine di servizio illegittimo implicante la commissione di un illecito penale (un reato), «deve» (e non semplicemente «può») rifiutarsi di adempierlo; diversamente anche lui è responsabile personalmente e, per di più, può essere licenziato. Il lavoratore non può neanche giustificarsi sostenendo di essere stato nello «stato di necessità» di adempiere [2]: il timore di subire ritorsioni lavorative in caso di disobbedienza non è una valida scusa per rispettare un ordine di servizio illegittimo. Del resto, la legge non ammette ignoranza e ciascuno è chiamato a conoscere le norme e a non compiere atti che sono vietati dal diritto penale.

Dunque, il lavoratore cui viene dato un ordine palesemente illegittimo, comportante la commissione di reati, può sindacare nel merito tale ordine e deve astenersi dal compierlo, pena la perdita del posto. Egli si salva però dal licenziamento in due casi [1]:

  • se il superiore gerarchico che ha impartito l’ordine illegittimo invece di essere anche lui licenziato viene promosso;
  • se, in casi precedenti e simili, il datore di lavoro ha punito meno gravemente gli altri dipendenti tenuti ad analoghi comportamenti illeciti.

Che succede, invece, se l’ordine illegittimo non implica la commissione di un reato? Si pensi al capo reparto che chiede al sottoposto di chiudere in anticipo la filiale per andare prima a casa. In tali ipotesi si ritiene che un ordine illegittimo, anche quando ha per oggetto non la commissione di un reato ma un atto contrario ai doveri di fedeltà e diligenza, dannoso nei confronti dell’azienda, va sempre disobbedito. Per cui valgono i principi appena enunciati: sussiste la possibilità di licenziamento del lavoratore che ha eseguito l’ordine. Sarà tuttavia onere del datore di lavoro dimostrare che il dipendente era certamente in grado di percepire il carattere illegittimo dell’ordine in quanto contrario a direttive generali già impartite o, comunque, contrario agli interessi aziendali. A riguardo, secondo il tribunale di Roma [3], il licenziamento può scattare solo se il lavoratore è in grado di riconoscere l’illegittimità dell’ordine a lui impartito e se tale ordine è contrario ai normali principi etici.

Ordine illegittimo: il dipendente può pretendere l’ordine di servizio

Immaginiamo un datore di lavoro che chieda a un dipendente di svolgere delle mansioni di responsabilità che esulano dalle sue attribuzioni contrattuali. Il lavorare teme che le sue scarse competenze nel settore in questione possano implicare dei danni per l’azienda; così, non volendo rimetterci personalmente, chiede al datore un ordine scritto prima di eseguire il nuovo compito. Può farlo? Secondo la Cassazione sì [4]: non si può licenziare il lavoratore soltanto perché, prima di eseguire il nuovo compito assegnatogli, pretende un ordine di servizio scritto: è quindi sproporzionata la sanzione espulsiva per il successivo alterco con il superiore laddove la richiesta di un’assegnazione “nero su bianco” serve al dipendente per cautelarsi da eventuali errori nell’esecuzione di incarichi che vanno oltre le sue mansioni di impiegato e le sue conoscenze tecnologiche. 

Ordine di servizio illegittimo: quando il dipendente non può rifiutarsi

Veniamo infine all’ipotesi in cui il dipendente non può rifiutarsi di adempiere. La sentenza della Cassazione è di qualche giorno fa [5]. Immaginiamo, in quest’ultima ipotesi, che il datore affidi al dipendente delle mansioni di grado inferiore rispetto al suo inquadramento contrattuale, così demansionandolo di fatto e svilendo le sue competenze e l’esperienza acquisita. Tale comportamento, in sé per sé, è illegittimo e può essere punito dal giudice. Appunto: «dal giudice». Non può essere cioè il dipendente a stabilire se l’adibizione ai compiti di grado inferiore è lecita o meno ma deve prima rivolgersi al tribunale per sentir condannare l’azienda. Ecco che quindi, in questi casi, il dipendente non può disobbedire l’ordine di servizio illegittimo.

La Corte è intervenuta in materia di pubblico impiego, stabilendo che anche in tale ambito il lavoratore dipendente non può rifiutarsi di eseguire un ordine di servizio illegittimo invocando un’eccezione di inadempimento del datore di lavoro.

Pertanto, così come per i rapporti di lavoro privato, i pubblici dipendenti che ricevano disposizioni di servizio tali da arrecare pregiudizio alla loro professionalità o ad altro diritto riconnesso al contratto di lavoro sono comunque tenuti ad adempiere all’ordine ricevuto. Aggiunge la Cassazione che resta salvo il diritto per i lavoratori del pubblico impiego, non diversamente da quanto avviene per quelli del settore privato, di richiedere l’intervento del giudice del lavoro, anche in via d’urgenza, affinché venga rilevato il carattere illecito delle direttive datoriali e disposta la rimozione dei loro effetti.

Sul punto, i giudici di Cassazione precisano però che la facoltà di rifiutare l’adempimento della prestazione richiesta sussiste nelle ipotesi in cui l’inadempimento del datore di lavoro sia totale (si pensi a un datore di lavoro che non paga lo stipendio da diversi mesi), oppure laddove l’esecuzione dell’ordine di servizio possa costituire reato ovvero risulti contraria ai doveri di diligenza e fedeltà nei confronti della Pubblica amministrazione.

Per la Suprema Corte resta naturalmente fermo il diritto per i lavoratori di richiedere l’intervento del giudice del lavoro, anche in via d’urgenza, affinché venga rilevato il carattere illecito delle direttive datoriali e disposta la rimozione dei loro effetti. 


note

[1] Cass. sent. n. 24334/2013: «Il lavoratore, al quale viene impartito dal superiore un ordine palesemente illegittimo, comportante anche la commissione di reati, può sindacare nel merito tale ordine e disattenderlo. In caso contrario, la condotta penalmente rilevante, derivante dall’esecuzione dell’ordine illegittimo costituisce comportamento sanzionabile disciplinarmente, fino a dar luogo a giusta causa di licenziamento (nella specie, il lavoratore non aveva disatteso l’ordine illegittimo del superiore che, preso atto dell’imminenza dello spirare della prescrizione per la riscossione di imposte, aveva ordinato agli impiegati di procedere alla notifica dei verbali di accertamento direttamente ai sensi dell’art. 140 c.p.c., senza esperire il preventivo accesso presso la residenza dei destinatari. Il lavoratore aveva passivamente eseguito gli ordini e per tali fatti era stato sottoposto a procedimento penale, conclusosi, dopo una serie di pronunce di primo e secondo grado, con sentenza di non doversi procedere per intervenuta prescrizione)». Cfr. anche Cass. sent. n. 10550/2013 e n. 5546/2010, n. 144/2008.

[2] Cass. sent. n. 3394/2017.

[3] Trib. Roma ord. del 4.07.2013 e del 15.04.2013.

[4] Cass. sent. n. 21922/13 del 25.09.2013.

[5] Cass. sent. n. 9736/2018.

Autore immagine: 123rf com

Cassazione Sentenza 24 gennaio 2017, n. 3394

REPUBBLICA ITALIANA 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE 

SEZIONE TERZA PENALE 

SENTENZA

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Vito Di Nicola;

udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Policastro Aldo che ha concluso per il rigetto dei ricorsi.

RITENUTO IN FATTO

1. (OMISSIS) e (OMISSIS) ricorrono per cassazione impugnando la sentenza indicata in epigrafe con la quale la Corte di appello di Palermo ha confermato per la prima e parzialmente riformato per il secondo la sentenza del tribunale di Palermo che aveva condannato i ricorrenti per il reato di cui agli articoli 56, 110 e 515 c.p., perche’, in concorso tra loro, la prima nella qualita’ di dipendente della ” (OMISSIS) SRL” e responsabile del punto vendita “(OMISSIS)” con sede in (OMISSIS), e il secondo quale dipendente subordinato alla prima, detenevano per la vendita prodotti alimentari con la data di scadenza alterata, nella specie rappresentati da una decina di confezioni di hot dog, cosi’ compiendo atti idonei in modo non equivoco a commettere il reato di frode nell’esercizio del commercio non riuscendo nell’intento per cause indipendenti dalla propria volonta’, in (OMISSIS) in data anteriore e prossima al (OMISSIS).

2. Per l’annullamento dell’impugnata sentenza i ricorrenti sollevano le seguenti doglianze, qui enunciate ai sensi dell’articolo 173 disp. att. c.p.p. nei limiti strettamente necessari per la motivazione.

2.1. La (OMISSIS), con un unico mezzo di annullamento, lamenta la violazione della legge processuale e il difetto di motivazione per aver la Corte d’appello fondato il giudizio di colpevolezza sulle propalazioni accusatorie del coimputato, (OMISSIS), erroneamente ritenute pienamente attendibili sotto il profilo intrinseco, nonche’ estrinsecamente riscontrate in modo individualizzante, senza aver, e in violazione dell’articolo 194 c.p.p., proceduto all’esame dei testi de relato, che avrebbero fornito le informazioni alle fonti utilizzate ai fini del riscontro e, prima ancora, senza che nel processo emergessero i nomi delle fonti dichiarative dirette, confezionando in tal modo una motivazione manifestamente illogica e lacunosa, in relazione ai fatti processualmente affermati.

2.2. Il (OMISSIS), con un primo motivo, denunzia la violazione di legge per eccesso di potere nonche’, con un secondo motivo, lamenta l’inosservanza e l’erronea applicazione della legge penale per insussistenza dell’elemento soggettivo del reato, sul rilievo che non sarebbe possibile affermare che il ricorrente avesse, nella evidente e provata compromissione totale del suo libero discernimento, cognizione dell’antigiuridicita’ penale del comportamento impostogli dal diretto superiore sicche’, non essendo stato ritenuto applicabile il disposto dell’articolo 54 c.p., la motivazione confezionata dai giudici del merito si segnalerebbe per difetto di coerenza interna.

Deduce, con un terzo motivo, inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullita’, inutilizzabilita’, inammissibilita’, e decadenza sul rilievo che non sarebbe stato provato in alcun modo che il ricorrente fosse il responsabile del banco frigo e neppure potevano essere utilizzate in tal senso le dichiarazioni auto accusatorie dell’imputato che avevano una valenza esclusivamente contra alios e giammai contra se. Con il quarto motivo, il ricorrente eccepisce la mancata assunzione di prova decisiva e, con il quinto motivo, lamenta la mancanza della motivazione in ordine all’applicabilita’ della causa di non punibilita’ della particolare tenuita’ del fatto.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. I ricorsi non sono fondati.

2. Il primo ed il quarto motivo di impugnazione del (OMISSIS) sono inammissibili in quanto aspecifici.

Al di la’ infatti della loro difficile comprensione, le censure sono state sollevate per la prima volta nel giudizio di legittimita’ e comunque non si concentrano su punti determinati della decisione impugnata cosicche’ non svolgono alcuna funzione critica rispetto all’apparato argomentativo della decisione censurata, non consentendo, in tal modo, al giudice dell’impugnazione di operare l’auspicato controllo sulla sentenza impugnata.

3. Il quinto motivo di impugnazione proposto dal (OMISSIS), circa il difetto di motivazione in ordine alla negata applicazione della causa di non punibilita’ (ex articolo 131-bis c.p.), e’ inammissibile per manifesta infondatezza, posto che la Corte territoriale ha correttamente osservato che, sebbene il Tribunale avesse ritenuto di applicare la sola pena pecuniaria, la condotta dell’imputato conservasse un apprezzabile offensivita’ per la pericolosita’ intrinseca della sua condotta, che aveva cagionato un vulnus alla sicurezza del mercato alimentare.

La circostanza che il tentativo di frode posto in essere dall’imputato non sorti’ effetti pregiudizievoli in ragione del fatto che la sua condotta fu sventata prima di essere consumata, non esclude la obiettiva gravita’ della frode realizzata su diverse confezioni di Hot Dog ed estrinsecatasi in una condotta che aveva esposto a rischio l’incolumita’ e la salute di un elevato numero di potenziali consumatori.

La motivazione, oltre a possedere i requisiti della adeguatezza e della logicita’, e’ corretta anche in diritto perche’ l’articolo 131-bis c.p. richiede, ai fini dell’applicabilita’ della causa di non punibilita’, l’esiguita’ non solo del danno ma anche del pericolo di offesa al bene tutelato.

4. I restanti motivi, rispettivamente sollevati dai ricorrenti, possono essere congiuntamente esaminati, essendo tra loro strettamente connessi.

Essi sono infondati.

Per rendersene conto e’ sufficiente considerare come il (OMISSIS), all’epoca pacificamente responsabile del banco frigo del supermercato, riconobbe, per quanto emerge dal testo della sentenza impugnata, di essere l’autore materiale della condotta contestatagli, affermando, tuttavia, di aver agito su ordine impartitogli dalla (OMISSIS), ordine al quale avrebbe ottemperato per timore di subire ritorsioni sul luogo di lavoro da parte della coimputata.

Quest’ultima, in occasione del proprio interrogatorio davanti alla P.G., e in sede di spontanee dichiarazioni, nego’ di aver posto in essere la condotta contestatale affermando di non aver mai dato delle direttive specifiche al dipendente quanto all’alterazione delle date di scadenza di confezioni di hot dog.

4.1. La Corte d’appello, con logica ed adeguata motivazione, ha ritenuto, quanto alla posizione della (OMISSIS), che la chiamata in correita’ del (OMISSIS) dovesse ritenersi intrinsecamente attendibile, in quanto quest’ultimo non aveva manifestato ragioni di risentimento nei confronti della coimputata, tali da poterlo indurre a formulare accuse calunniose, e le sue dichiarazioni rese nel corso dell’interrogatorio, e poi in udienza, si erano mantenute costanti e coerenti.

Il (OMISSIS), poi, non aveva alcun precipuo interesse a operare la contraffazione in questione onde, secondo la Corte di appello, la verosimiglianza che fosse stato indotto a porre in essere la condotta illecita su indicazione del suo diretto superiore che, pur non avendo potere di licenziamento, poteva provocare un giudizio negativo nei suoi confronti ed in estrema ipotesi indurre la dirigenza ad un suo licenziamento, avendo poteri di vigilanza sul personale dell’unita’ operativa

Inoltre, la Corte del merito ha sottolineato come la chiamata in correita’ del (OMISSIS) avesse trovato significativo riscontro nelle dichiarazioni del teste Geraci, amministratore giudiziario della societa’ (OMISSIS) S.r.l. il quale aveva confermato che la (OMISSIS), quale responsabile del punto vendita in questione, si occupava di diverse funzioni, tra cui anche quella di controllare le date di scadenza dei prodotti esposti in vendita all’interno del supermercato e di segnalare eventuali carenze nella produttivita’ del personale dipendente.

A specifica domanda il teste aveva anche confermato di avere ascoltato tutti i dipendenti e di avere appreso che il (OMISSIS) aveva operato su richiesta e determinazione della (OMISSIS) riferendo di avere intrapreso, sulla scorta di tali informazioni, un procedimento disciplinare conclusosi con il licenziamento di quest’ultima, anche in ragione di altre violazioni, e una diversa sanzione disciplinare nei confronti dei lavoratori che avevano ottemperato alle sue prescrizioni illecite.

La (OMISSIS), coadiutore dell’amministratore giudiziario e responsabile amministrativa della ” (OMISSIS) S.r.l.”, aveva, a sua volta, ricordato che erano stati rinvenuti nei banchi frigo circa una decina di confezioni di hot dog, pronti per la vendita, sui quali era stata contraffatta la data di scadenza, la quale era in origine anteriore di circa venti giorni, e nel magazzino furono rinvenuti i materiali utilizzati per cancellare l’originaria scadenza riportata sulle confezioni, riferendo altresi’ di avere sentito diversi dipendenti del punto vendita, i quali avevano confermato che la (OMISSIS) aveva dato, anche in altre occasioni e a soggetti diversi dal coimputato (OMISSIS), disposizioni di contraffare le date di scadenza dei prodotti alimentari, soprattutto nel caso in cui si trattava di prodotti in giacenza nel magazzino. La teste aveva ricordato che alcuni lavoratori presentarono al riguardo un documento scritto.

Dalle concordanti informazioni offerte dai testi (OMISSIS) e (OMISSIS), i quali non avevano alcun interesse a riferire cose diverse da quelle apprese direttamente sul luogo di lavoro dai dipendenti dell’azienda, la Corte distrettuale ha tratto il corretto convincimento circa l’idoneita’ delle stesse a fungere da riscontro individualizzante alla chiamata di correita’ dell’imputato (OMISSIS), sottolineando che la testimonianza de relato, quale quella in oggetto, non e’ utilizzabile soltanto se, a richiesta della difesa, il giudice non dispone la citazione dei testi alle cui dichiarazioni e’ stato fatto riferimento, ma dall’esame dei verbali di udienza non emerge che la difesa avesse avanzato tale istanza, sebbene fosse agevole procedere all’identificazione dei lavoratori dipendenti del punto vendita.

4.2. Quanto alla posizione del (OMISSIS), alle rimostranze circa la mancanza dell’elemento soggettivo del reato ed al fatto di essere stato l’imputato costretto ad agire per l’ordine illegittimo impartito dalla coimputata, la Corte del merito ha affermato, condividendo l’analogo approdo cui era giunto il tribunale, che la giustificazione del (OMISSIS) di aver osservato l’ordine illecito impostogli dalla (OMISSIS) per timore di subire ritorsioni lavorative poteva essere presa in considerazione nel caso in cui ad ordinare la condotta vietata fosse stato un soggetto che rivestisse una posizione apicale nell’organigramma aziendale, in quanto il lavoratore non avrebbe avuto altri superiori ai quali denunciare il comportamento illecito impostogli. Tuttavia, nel caso in esame, il (OMISSIS) avrebbe potuto rifiutarsi di ottemperare all’ordine illecito impostogli e avrebbe potuto denunciare l’accaduto ad altri suoi superiori, posto che la (OMISSIS) aveva avanzato richieste irregolari anche nei confronti di altri dipendenti del supermercato e che alcuni di essi si erano rifiutati di adempiere alle sue indebite pretese.

Sulla base di cio’, quindi, la Corte territoriale ha escluso che ricorressero, nel caso di specie, i presupposti della scriminante dello stato di necessita’ poiche’, anche a voler ritenere che l’imputato avesse soggettivamente ritenuto di correre il pericolo di essere licenziato o di subire un pregiudizio nella sua posizione lavorativa in seguito al rifiuto opposto alla direttrice, certamente non ricorreva l’altro presupposto della scriminante ossia l’inevitabilita’ del pericolo che avrebbe potuto essere evitato, appunto, denunziando la condotta illecita della (OMISSIS).

Peraltro, il giudizio di responsabilita’ a carico dell’imputato e’ stato fondato sulla sua ampia confessione di essere stato l’autore materiale della contraffazione, in ragione della specifica richiesta avanzatagli dal suo diretto superiore, la coimputata (OMISSIS), cosicche’ neppure e’ giustificata la doglianza circa la carenza dell’elemento soggettivo, mentre la censura circa l’inutilizzabilita’ contra se delle dichiarazioni auto ed etero accusatorie, oltre ad essere nuova e pertanto non ammissibile, e’ destituita di qualsiasi fondamento, trattandosi di confessione assunta senza alcuna violazione di norme processuali.

5. L’approdo cui e’ giunta la Corte del merito e’ dunque ineccepibile perche’, quanto al fulcro della doglianza sollevata dalla (OMISSIS), la giurisprudenza di legittimita’ ha affermato che, in tema di testimonianza indiretta, il divieto posto dall’articolo 195 c.p.p., comma 7 non opera in maniera automatica ma solo quando il testimone non sia in grado di fornire elementi idonei ad una univoca ed immediata identificazione della fonte delle informazioni da lui riferite, e non sia possibile discutere, sulla base di dati certi e non seriamente controvertibili, dell’esistenza ed attendibilita’ di tale fonte (Sez. 6, n. 37370 del 14/05/2014, Romeo, Rv. 260251).

Ne consegue che costituisce onere della parte richiedere l’esame del teste de relato, cosicche’ l’imputato, qualora abbia mostrato disinteresse alla conoscenza della fonte diretta, consentendo la legittima acquisizione del dato processuale costituito dal contenuto della prova orale, non puo’ poi dolersi del fatto che, non essendo stata riferita nominativamente la fonte dalla quale il fatto sia stato appreso, non sia stato possibile escuterla e cosi’ inficiando il contenuto della testimonianza indiretta, con l’ulteriore conseguenza che l’onere di richiedere l’esame della fonte diretta vale tanto nel caso in cui questa sia nominativamente indicata, quanto nel caso in cui, come nella specie, sia facilmente identificabile ed alla sua identificazione non si sia pervenuti per il disinteresse mostrato dal soggetto cui la legge attribuisce il potere di chiedere l’esame del teste diretto.

E’ pertanto esatta l’affermazione secondo la quale la dichiarazione de relato non e’ utilizzabile soltanto se, a richiesta della parte interessata, il giudice non abbia disposto la citazione dei testi identificati o facilmente identificabili alle cui dichiarazioni sia stato fatto riferimento (nel caso di specie, tanto il (OMISSIS) quanto la (OMISSIS) avevano riferito di aver appreso il fatto dichiarato, ossia dell’ordine illegittimo impartito dalla (OMISSIS) al (OMISSIS), da tutti i lavoratori del supermercato, dei quali era agevole procedere all’identificazione trattandosi di dipendenti del punto vendita).

Ne’ rilevano, al cospetto di una prova dichiarativa ampiamente riscontrata, le affermazioni, che si risolvono in censure fattuali il cui ingresso non e’ consentito nel giudizio di legittimita’, circa l’interesse che il (OMISSIS) avrebbe avuto nell’accusare la (OMISSIS) e dell’eventuale assenza da parte di quest’ultima di un movente che avesse potuto sostenere la condotta denunciata dalla fonte di prova.

Allo stesso modo, non e’ invocabile l’esimente dello stato di necessita’, di cui all’articolo 54 c.p., per avere il ricorrente agito in qualita’ di lavoratore dipendente, in quanto costretto dalla necessita’ di non perdere il posto di lavoro. Infatti, non ricorre, nella specie, l’elemento essenziale, ai fini dell’operativita’ della scriminante, dell’inevitabilita’ del pericolo che, invece, poteva essere facilmente evitato, come hanno sottolineato i giudici del merito, denunziando la condotta illecita della (OMISSIS), cosicche’ il ricorrente avrebbe potuto rifiutarsi di ottemperare all’ordine illecito impostogli e avrebbe potuto denunciare l’accaduto ad altri suoi superiori, posto che la (OMISSIS) aveva anche in diverse occasioni e nei confronti di altri lavoratori impartito analoghi ordini illegittimi.

Neppure risulta applicabile la scriminante di cui all’articolo 51 c.p. perche’, secondo un risalente ma ancora valido indirizzo della giurisprudenza di legittimita’, tale disposizione, che trova la sua giustificazione nel divieto imposto ai cittadini di sindacare le norme giuridiche e di disubbidire agli ordini legittimi della pubblica autorita’, considera non punibili i fatti preveduti dalla legge come reati, se siano commessi per adempiere ad un dovere derivante da tali norme ed ordini. Tuttavia, gli ordini, come si evince dalla precisa e chiara formulazione della legge, debbono emanare da una pubblica autorita’, il che significa che i rapporti di subordinazione presi in considerazione sono esclusivamente quelli che sono previsti dal diritto pubblico. Nei rapporti di diritto privato, tra i quali sono compresi quelli che intercorrono tra i privati datori di lavoro e i loro dipendenti, non e’ applicabile la causa di giustificazione sopra indicata, perche’ manca un potere di supremazia, inteso in senso pubblicistico, del superiore riconosciuto dalla legge (Sez. 6, n. 133 del 22/10/1971, dep. 1972, Alunni, Rv. 119833).

6. Consegue il rigetto dei ricorsi e la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

Cassazione civile, sez. lav., 29/10/2013, (ud. 27/03/2013, dep.29/10/2013),  n. 24334  

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza depositata il 3/8/2010 la Corte d’Appello di Roma, in riforma della sentenza del Tribunale, ha dichiarato illegittimo il licenziamento senza preavviso comminato in data 8/2/2005 dall’Agenzia delle Entrate – Direzione Generale del Lazio al dipendente S. A. ritenendo che detto licenziamento non fosse proporzionato per gravità ai fatti addebitati e contestati al lavoratore.

La Corte territoriale ha esposto che nel periodo dal 1986 al 1991, essendo prossimi i termini di prescrizione per la riscossione dell’imposta di bollo, il direttore dell’Ufficio radio, bollo e assicurazioni dell’Agenzia aveva ordinato agli impiegati di procedere alla notifica dei verbali di accertamento ai sensi dell’art. 140 c.p.c., senza il preventivo accesso presso la residenza dei notificando che lo S. si era attenuto a dette istruzioni ed aveva percepito un compenso di L. 750 per ciascuna notifica; che era stato rinviato a giudizio per tali fatti dal GIP del Tribunale di Roma nel 1995 e che l’Agenzia delle Entrate aveva avviato il procedimento disciplinare e poi lo aveva sospeso dal servizio.

La Corte d’appello ha riferito, altresì, che con sentenza del 20 dicembre 1999 lo S. era stato condannato per detti fatti (i reati di falso, abuso d’ufficio,peculato e truffa), sentenza poi annullata in data 8 maggio 2002 dalla Corte d’Appello di Roma in seguito alla quale era stato riammesso in servizio e che il Tribunale di Roma, cui il giudizio era stato rinviato a seguito della dichiarazione di nullità della sentenza di primo grado, aveva dichiarato non doversi procedere per intervenuta prescrizione e che subito dopo l’Agenzia delle Entrate lo aveva licenziato senza preavviso.

La Corte territoriale ha escluso la sussistenza del dolo nella condotta del lavoratore ed ha affermato che poteva soltanto ritenersi provato che lo S. avesse materialmente posto in essere le condotte indicate nei capi di imputazione della sentenza del Tribunale penale. Ha rilevato, altresì, che non era condivisibile la tesi del primo giudice secondo cui la convinzione del ricorrente di aver operato nell’interesse dell’amministrazione, evitando che spirassero i termini di prescrizione dei credito contributivi, non potesse ritenersi idonea ad escludere l’illiceità del suo operato.

Secondo la Corte, inoltre, con riferimento alla normativa collettiva, andava esclusa la rilevanza del richiamo, nella lettera di licenziamento, all’art. 25, comma 5, lett. D) del CCNL dei Ministeri del 1995 e ai fini della valutazione della proporzionalità della sanzione inflitta rispetto al fatto contestato occorreva tenere conto che lo S. aveva obbedito ad un ordine; che,quindi, mancava qualsiasi autonomia dell’azione e che il comportamento era certamente da censurare ma non fino al punto da farne conseguire il licenziamento poichè in definitiva tutto si risolveva in una atteggiamento passivo rispetto agli ordini, passività però oggettivamente difficilmente superabile.

La Corte ha sottolineato, altresì, che il rapporto era proseguito, dopo la conoscenza dei fatti contestati al dipendente, senza problemi per circa sei anni,dal 1995 fino al 1998 e, dopo una sospensione, da luglio 2002 fino al 2005; che tali fatti erano incompatibili con l’impossibilità di prosecuzione del rapporto e che il dirigente, il quale aveva ordinato di procedere alle notifiche direttamente, non solo non era stato sanzionato ma promosso.

Avverso la sentenza propone ricorso in Cassazione l’Agenzia delle Entrate formulando due motivi.

Si costituisce lo S. depositando controricorso con ricorso incidentale basato su un motivo.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Ai sensi dell’art. 335 c.p.c., il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti perchè proposti avverso la stessa sentenza.

Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione di legge e del CCNL per avere la Corte territoriale negato la sussistenza di proporzionalità tra i fatti contestati e la sanzione irrogata.

Con il secondo motivo denuncia insufficiente e contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio per avere la Corte d’Appello da un lato affermato che il dipendente era tenuto a sindacare la legittimità dell’ordine illegittimo e quindi a non eseguirlo e, dall’altro, sostenuto che la convinzione del ricorrente, peraltro non superabile, di aver agito nell’interesse dell’Agenzia avrebbe inciso sull’illiceità del suo operato e sulla proporzionalità della sanzione comminatagli.

Con il ricorso incidentale il lavoratore denuncia violazione di legge per avere la Corte territoriale illegittimamente ridotto la misura del risarcimento del danno dovuto liquidando le retribuzioni non percepite dal licenziamento e fino alla scadenza del terzo anno successivo (8/2/2008).

Il ricorso principale deve essere accolto restando assorbito quello incidentale.

Con il primo motivo la ricorrente denuncia più specificamente violazione e falsa applicazione dell’art. 25, comma 5, lett. d), e comma 7, del C.C.N.L. comparto ministeri del 1995 (riproposto nella successiva contrattazione del C.C.N.L. delle agenzie fiscali del 2002), dell’art. 23, comma 3, lett. h) delle C.C.N.L. comparto ministeri del 1995, nonchè dell’articolo 51 codice penale. (art. 360 c.p.c. n. 3).

– Rileva che il licenziamento è stato comminato in base all’art. 25, comma 5, lett. d) del CCNL comparto Ministeri secondo il quale il licenziamento senza preavviso è previsto per la “commissione in genere-anche nei confronti di terzi – di atti o fatti, anche dolosi, che, pur costituendo o meno illeciti di rilevanza penale, sono di gravità tale da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto di lavoro”. Osserva che detta disposizione conteneva una tipizzazione delle conseguenze di un determinato fatto illecito consentendo al giudice soltanto di verificare la sussistenza delle condizioni richieste dalla norma senza disattenderla e richiamarsi ai criteri generali contenuti nel comma 1. Lamenta che, invece, il giudice d’appello aveva dato rilievo assorbente ed applicato i criteri generali stabiliti all’articolo 25,comma 1 (rilevanza della violazione di norme e disposizioni, grado di disservizio o di pericolo provocato dalla negligenza, l’esistenza di circostanze attenuanti, responsabilità derivanti dalla posizione di lavoro occupata dal dipendente, comportamento complessivo del lavoratore con particolare riguardo a precedenti disciplinari nell’ambito del biennio), criteri applicabili solo in assenza di una tipizzazione da parte del CCNL della sanzione da irrogare a fronte di un determinato fatto illecito. Rileva,infatti, che il successivo art. 25, comma 9, citato stabiliva che “le mancanze non espressamente previste nella presente elencazione sono sanzionate secondo i criteri di cui al comma 1, facendosi riferimento, quanto all’individuazione dei fatti sanzionabili, ai doveri dei lavoratori di cui all’art. 23, e, quanto al tipo e alla misura delle sanzioni, ai principi desumibili dai commi precedenti” e ciò a riprova della residualità del ricorso ai criteri generali, in assenza di una tipizzazione da parte della contrattazione.

– Osserva, ancora, che la Corte aveva dunque violato le norme della contrattazione collettiva anche in considerazione del fatto che l’art. 23, comma 3, lett. h) menzionava tra gli obblighi del dipendente quello di “eseguire gli ordini inerenti all’espletamento delle proprie funzioni o mansioni che gli siano impartiti dai superiori. Se ritiene che l’ordine sia palesemente illegittimo, il dipendente deve farne rimostranza a chi l’ha impartito dichiarandone le ragioni; se l’ordine è rinnovato per iscritto ha il dovere di darne esecuzione. Il dipendente non deve, comunque, eseguire l’ordine quando l’atto sia vietato dalla legge penale o costituisca illecito amministrativo”. (norma conforme al contenuto dell’art. 51 c.p.).

Con il secondo motivo la ricorrente sottolinea in particolare la contraddittorietà della sentenza per aver la Corte territoriale sostenuto che il dipendente era tenuto a sindacare la legittimità dell’ordine illegittimo e quindi a non eseguirlo, ma poi era giunta a disapplicare la norma accogliendo la tesi del lavoratore sul presupposto che la convinzione del ricorrente, peraltro non provabile, di aver agito nell’interesse dell’agenzia avrebbe inciso sull’illiceità del suo operato e sulla proporzionalità della sanzione comminata. Osserva, inoltre, che in sentenza non erano ravvisabili elementi idonei a giustificare l’affermazione della Corte circa l’insuperabilità della passività del lavoratore di fronte agli ordini del superiore.

Lamenta l’esistenza di una motivazione del tutto insufficiente circa l’esistenza del dolo insito nella condotta del dipendente (dolo affermato in sede penale in cui lo S. era stato assolto solo per prescrizione ” mancando alcun elemento probatorio utile al fine di accertare l’assoluzione nel merito”) e l’insussistenza di circostanze che possano mitigare la sanzione inflitta. Rileva che risulta provata l’intenzionalità della condotta, la consapevolezza e volontà che il comportamento posto in essere avrebbe determinato l’erogazione dei compensi non dovuti,ossia un ingiusto vantaggio patrimoniale in relazione ad una quantità innumerevole di atti (43.000).

Le censure sono fondate.

Premesso che costituiscono fatti pacifici che lo S. ha ammesso di aver provveduto alla notifica dei verbali di accertamento ai sensi dell’art. 140 c.p.c., senza effettuare il previo accesso domiciliare, che ciò è avvenuto in relazione ad un considerevole numero di atti (43.000) ed in ossequio all’ordine del direttore dell’ufficio e che il ricorrente era consapevole delle disposizione di cui agli artt. 139 e 140 c.p.c., e della necessità di un infruttuoso accesso al domicilio del notificando (cfr sentenza del Tribunale riportata nel ricorso ai fini dell’autosufficienza), la motivazione della sentenza impugnata appare, da un lato, contraddittoria, in ordine all’affermata esclusione del dolo nel comportamento del lavoratore, perchè dopo aver rimarcato che il ricorrente non era tenuto ad osservare l’ordine impartitogli comportante anche la commissione di reati perchè illegittimo potendo, quindi, sindacarne il merito, e dopo aver ancora evidenziato che era di certo errata la convinzione dello S. di operare nell’interesse dell’amministrazione per evitare che spirassero i termini di prescrizione dei crediti derivanti dai verbali di accertamento di mancato pagamento del bollo, ha poi la decisione in modo contraddittorio ridimensionato la gravità del fatto addebitato affermando che nel caso di specie dovesse tenersi conto dell’esclusione “di qualsiasi personalità e autonomia indipendente dell’azione”,dovendosi negare una tendenza dell’agente ad infrangere le regole e dovendosi censurare il comportamento in esame con sanzione meno grave.

La motivazione appare, inoltre, insufficiente anche perchè la Corte d’Appello, una volta riconosciuto che il dipendente dell’Agenzia poteva rifiutare di ottemperare ad un ordine illegittimo avrebbe dovuto parametrare la gravità della condotta dello S. sulla normativa in materia di sanzioni disciplinari dettata dalla contrattazione collettiva del settore, previa verifica se detta osservanza di disposizioni contra legem venisse da detta contrattazione espressamente prevista e sanzionata e in caso contrario se altre clausole contrattuali regolanti fattispecie di comportamenti da giustificare il licenziamento potessero estendersi – in ragione di una gravità in qualche modo assimilabile a quella in oggetto. La Corte territoriale, invece, pur richiamando l’art. 25, comma 5, lett. d), (che prevede il licenziamento senza preavviso per la “commissione in genere-anche nei confronti di terzi – di atti o fatti, anche dolosi, che, pur costituendo o meno illeciti di rilevanza penale, sono di gravità tale da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto di lavoro”) e pur considerato l’art. 23 del CCNL e la possibilità di rifiutare l’ordine illegittimo ivi previsto, ha omesso di valutare i fatti addebitati al lavoratore alla luce della normativa contrattuale.

E’, altresì, insufficiente la motivazione nella parte in cui la Corte ritiene di fare ricorso ai parametri fissati dalla contrattazione collettiva all’art. 25, comma 1, lett. a) per la gradualità e proporzionalità delle sanzioni che si limita richiamare senza però neppure valutare in concreto la loro ricorrenza.

Sotto altro versante non può infine sottacersi che andava meglio specificato ai fini di una congrua e coerente motivazione l’assunto della Corte territoriale secondo la quale il comportamento in questione dello S. “era certamente da censurare ma non al punto da farne conseguire il licenziamento, perchè in definitiva tutto si risolveva in una passività rispetto agli ordini; passività però oggettivamente difficilmente superabile”.

Ed infatti una siffatta affermazione avrebbe dovuto comportare una più attenta e completa valutazione, alla stregua delle risultanze istruttorie, di quello che in concreto era stato il comportamento dei dirigenti e dei superiori dello S. e della stessa Agenzia delle Entrate, poi concretizzatosi attraverso gli ordini, rispetto ai quali il giudice ha configurato, è bene ripeterlo, “una passività difficilmente superabile”.

Va al riguardo, comunque, precisato che in caso emergesse dalle risultanze istruttorie, ritualmente acquisite al processo, una condotta colpevolmente inerte dell’Agenzia a fronte di ripetute condotte qualificabili in termini di grave illegittimità dai suoi dirigenti, il giudice di rinvio in luogo di dichiarare illegittimo il licenziamento potrebbe invece, oltre a ribadire con argomentazioni di certo più esaurienti, quanto già deciso dalla sentenza impugnata in termini di proporzionalità della sanzione da infliggere allo S., anche statuire in materia del risarcimento dei danni, oggetto del ricorso incidentale, in modo più favorevole per lo S. di quanto in precedenza è stato fatto nella impugnata sentenza.

Per concludere, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, vanno accolti il primo ed il secondo motivo del ricorso principale, mentre vanno dichiarate assorbite le censure tutte contenute negli indicati motivi del ricorso principale e, per quanto ora detto, anche il ricorso incidentale.

La sentenza impugnata, dunque, va cassata in relazione ai motivi accolti e, non ricorrendo i presupposti di cui al disposto dell’art. 384 c.p.c., u.c., per la decisione nel merito della controversia, va disposto il rinvio alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.

PQM

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi, accoglie il primo ed il secondo motivo del ricorso principale; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti; dichiara assorbite tutte le altre censure nonchè il ricorso incidentale e rinvia, anche per le spese del presente giudizio alla Corte d’Appello di Roma in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 27 marzo 2013.

Depositato in Cancelleria il 29 ottobre 2013


1 Commento

  1. Salve, non richiedo nessuna consulenza, ma vorrei una delucidazione semplice. Facciamo conto che un dipendente con delle mansioni previste dal proprio profilo professionale, per giunta con un grado di invalidità pari all’ 80% con tanto di documentazione che cita tutti gli impedimenti del suddetto dipendente, gli viene scritto nel nuovo ordine di servizio che oltre alle mansioni previste dal profilo professionale, deve fare supporto in un determinato settore, può il capo del personale imporgli di dare la precedenza a quella mansione rispetto a quelle ordinarie pretendendo che il dipendente in questione non faccia più il supporto ma una specie di funzionario di quel determinato settore pur essendo il dipendente in oggetto un grado di parecchio inferiore per avere una competenza simile? Chiedo solo una delucidazione in merito, niente di più. Grazie mille

Lascia un commento

Usa il form per discutere sul tema (max 1000 caratteri). Per richiedere una consulenza vai all’apposito modulo.

 


NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI

CERCA SENTENZA

Canale video Questa è La Legge

Segui il nostro direttore su Youtube