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Licenziamento discriminatorio ante Fornero: reintegra possibile?

26 Aprile 2018 | Autore:
Licenziamento discriminatorio ante Fornero: reintegra possibile?

Orientamento giurisprudenziale in caso di accertato licenziamento nullo per atti discriminatori impugnato prima della Riforma Fornero: gli effetti del licenziamento illegittimo.

Hai subito a tuo avviso un licenziamento nullo in quanto il tuo datore di lavoro ha commesso nei tuoi confronti atti di natura discriminatoria/ritorsiva. Il licenziamento è stato correttamente impugnato nei termini previsti dalla legge e nel periodo che precede l’entrata in vigore della Riforma Fornero [1]. Ti starai sicuramente chiedendo quali sono gli effetti che ne scaturiscono qualora il giudice ti darà ragione e accerterà il licenziamento illegittimo. È possibile la reintegra per licenziamento discriminatorio ante Fornero? È possibile chiedere il risarcimento commisurato a tutte le retribuzioni fino alla sentenza come previsto dallo Statuto dei Lavoratori?

Facciamo un passo indietro e vediamo nel dettaglio quali sono gli effetti del licenziamento per atti discriminatori nel caso in cui il lavoratore abbia impugnato la volontà da parte del datore di lavoro di allontanare il lavoratore dal posto di lavoro in data antecedente alla Riforma Fornero.

Licenziamento discriminatorio: quando è ammesso?

Innanzitutto è opportuno specificare che il nostro ordinamento tutela in via generale il lavoratore dal cd. licenziamento discriminatorio, ossia dal licenziamento intimato da ragioni di credo politico o di fede religiosa, dall’appartenenza ad un sindacato o dalla partecipazione all’attività sindacale, tra cui è compresa la partecipazione del lavoratore ad uno sciopero, nonché da ragioni razziali, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basate sull’orientamento sessuale o sule convinzioni personali del dipendente.

La norma principe che tutela il licenziamento discriminatorio è il famoso articolo 18 (nei primi tre commi) [2], successivamente modificato, dapprima dalla Riforma Fornero, e in seguito dal c.d. Jobs Act [3], che ha introdotto la disciplina del contratto a tutele crescenti per le assunzioni avvenute a partire dalla data del 7 marzo 2015.

Ma quali sono gli atti commessi dal datore di lavoro che fanno scattare il licenziamento discriminatorio? Esiste un elenco di situazioni che fanno comprendere al datore di lavoro i confini entro i quali può esercitare il potere direttivo e di controllo? La risposta è certamente positiva. Ma non potrà mai esistere un elenco completo ed esaustivo di discriminazioni vietate, anche perché i Ccnl (contratti collettivi nazionali del lavoro) possono introdurre o eliminare atti ritenuti discriminatori. Tuttavia, nel corso degli anni l’orientamento giurispridenziale è giunto a stilare un elenco di situazioni ritenuti discriminatori e per i quali scatta sicuramente l’illegittimità del licenziamento, ossia:

  • discriminazioni di genere;
  • discriminazioni basate sull’età;
  • discriminazioni sulla base dell’orientamento sessuale;
  • discriminazioni basate sulla disabilità;
  • discriminazioni religiose;
  • discriminazioni basate sull’origine etnica;
  • discriminazioni in base alla razza;
  • discriminazioni politiche;
  • discriminazioni sindacali;
  • molestie o molestie sessuali;
  • discriminazioni basate sulle condizioni sociali;
  • discriminazioni basate sulle condizioni e caratteristiche personali;
  • discriminazioni basate sulla lingua;
  • discriminazioni basate sulle caratteristiche fisiche, sui tratti somatici, sull’altezza, sul peso;
  • discriminazioni basate sullo stato di salute;
  • discriminazioni basate sulle convinzioni personali.

Licenziamento discriminatorio: le differenze con il licenziamento ritorsivo

Va subito messo in chiaro che una recente sentenza [4] ha distinto l’ipotesi del licenziamento discriminatorio che è nullo indipendentemente dalla motivazione addotta, dalla ipotesi del licenziamento ritorsivo per il quale è invece necessaria la prova del motivo illecito unico e determinante.

Dalla pronuncia di tale sentenza derivano sostanzialmente due principi fondamentali:

  1. il licenziamento determinato da ragioni discriminatorie è nullo indipendentemente dalle motivazioni addotte nel provvedimento di risoluzione, anche se non vi è alcuna intenzione ritorsiva da parte del datore di lavoro;
  2. mentre è ritorsivo il licenziamento posto in essere dal datore id lavoro come reazione, ingiusta e arbitraria, ad un comportamento legittimo del lavoratore, ovvero di altra persona ad esso legata e pertanto accomunata nella reazione.

Quindi è giudicato nullo il licenziamento quando il motivo ritorsivo è l’unica ragione che ha determinato il recesso. Diversamente, quando il recesso, sia pure ingiustificato, non è dettato unicamente da un motivo di rappresaglia, il licenziamento non è nullo ma semplicemente illegittimo/ingiustificato. Questo per chiarire che, se nel licenziamento discriminatorio basta la condizione della discriminazione affinché lo stesso sia nullo, nel licenziamento ritorsivo perché vi sia dichiarazione di nullità il motivo di rappresaglia deve essere stato l’unico determinante. Sia nel primo che nel secondo caso, il lavoratore che agisce in giudizio, impugnando il recesso e invocandone la natura discriminatoria o ritorsiva, deve fornire la prova delle predette ragioni.  Nel caso del licenziamento ritorsivo, per esempio, il lavoratore deve provare che la rappresaglia è stata la sola ragione per cui il datore di lavoro ha proceduto con il recesso.

Licenziamento discriminatorio: le differenze con il licenziamento nullo

È bene tenere presente, però, che il licenziamento nullo è ben diverso dal licenziamento discriminatorio. Inizialmente la giurisprudenza affermava che affinché il licenziamento fosse nullo, era necessario che il motivo discriminatorio dovesse essere l’unico motivo determinante del recesso. Ora, invece, si ritiene che la discriminazione è una violazione di norme che comporta un trattamento meno favorevole al lavoratore in quanto appartenente a una categoria protetta, come genere, etnia, orientamento sessuale, ecc. Pertanto, la presenza di un’ulteriore motivo posto dal datore di lavoro a base del licenziamento diviene del tutto irrilevante.

Licenziamento discriminatorio: diretto o indiretto?

Altra distinzione da fare in caso di licenziamento discriminatorio, è se lo stesso sia avvenuto in maniera diretta o indiretta:

  • costituisce discriminazione diretta, qualunque disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l’ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga [5];
  • comporta discriminazione indiretta, invece, quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari [6].

Licenziamento discriminatorio: quali sono gli effetti?

Qualora al lavoratore sia stato disposto un licenziamento ritenuto discriminatorio dal giudice, si applica la c.d. tutela reale piena, che prevede:

  • la reintegra nel posto di lavoro (opzionabile a sua scelta con il pagamento di un’indennità sostitutiva di 15 mensilità);
  • il pagamento di tutte le retribuzioni perdute dalla data del licenziamento sino alla reintegra (ovvero all’esercizio dell’opzione) detratti altri compensi eventualmente percepiti medio tempore per altra attività lavorativa, con un minimo di 5 mensilità;
  • al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali per lo stesso periodo.

Al riguardo, appare opportuno specificare che le conseguenze del licenziamento dichiarato nullo perché discriminatorio e/o ritorsivo riguardano tutti i datori di lavoro, indipendentemente dal fatto che rientrino o meno nell’ambito di applicazione dell’articolo 18 dello Statuto dei Lavoratori, ossia se abbiano alle proprie dipendenze più o meno 15 dipendenti.

Inoltre, le conseguenze sanzionatorie appena citate operano indipendentemente dalla data di assunzione del lavoratore: infatti, sia l’articolo 18 che il contratto a tutele crescenti – che disciplinano, rispettivamente, le conseguenze del licenziamento discriminatorio comminato ai lavoratori assunti prima e dopo il 7 marzo 2015 – hanno contenuto sostanzialmente identico.

Licenziamento discriminatorio: le sanzioni

Pertanto, qualora il giudice accertasse l’effettiva discriminazione/ritorsione che determina la nullità del licenziamento intimato al lavoratore, è certamente ammessa la reintegra nel posto di lavoro, nonché la corresponsione al lavoratore di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione.

Naturalmente deve essere dedotto quanto eventualmente percepito dal lavoratore attraverso un’altra occupazione (l’indennità non può comunque essere inferiore alle cinque mensilità). Si ricorda che compongono la retribuzione globale di fatto tutti quegli elementi retributivi che il lavoratore percepisce con continuità nel tempo. A titolo esemplificativo fanno parte di essa l’indennità per il lavoro notturno, le trasferte, l’uso di autovettura propria, l’utilizzo dell’alloggio.  Sono esclusi invece i rimborsi spese e tutti quegli elementi che non sono percepiti mensilmente o in ogni caso con continuità.

Licenziamento discriminatorio: l’evoluzione normativa

Nel corso degli anni, la nozione di discriminazione è stata radicalmente modificata propendendo per un’analisi che coinvolge il singolo individuo piuttosto che il gruppo di persone che rappresenta ormai la struttura tradizionale. Per esempio, un lavoratore over 60 che viene licenziato per motivi economici dal datore di lavoro, è necessario valutare con attenzione se la ragione per la quale sia stato allontanato dal posto di lavoro non sia semplicemente quella anagrafica.

Dunque, la prima osservazione da mettere in atto quando si parla di licenziamento discriminatorio è interrogare nello specifico il lavoratore al fine di identificare le fattispecie che consentono di farlo rientrare nelle ipotesi di discriminazione vietate. È pertanto essenziale reperire più informazioni possibili dal lavoratore licenziamento, come: età, sesso, orientamento politico, credo religioso, stato di salute e perfino caratteristiche fisiche, tratti somatici, altezza e peso.


note

[1] Legge 28 giugno 2012, n. 92.

[2] Art. 18 della Legge 20 maggio 1970, n. 300.

[3] Art. 2 del Decreto Legislativo 4 marzo 2015, n. 23.

[4] Corte di Cassazione, Sentenza del 5 aprile 2016, n. 6575.

[5] Art. 25, co. 1 del Decreto Legislativo 11 aprile 2006, n. 198.

[6] Art. 25, co. 2 del Decreto Legislativo 11 aprile 2006, n. 198.


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1 Commento

  1. In tema di impugnazione del licenziamento, qualora non possa essere accolta la domanda principale presentata dall’attore volta a far dichiarare il carattere discriminatorio del licenziamento subito ai sensi dall’art. 18 della legge n. 300 del 1970, si può passare all’esame della domanda subordinata di applicazione della tutela c.d. obbligatoria di cui all’art. 8 della legge n. 604 del 1966, domanda che può essere avanzata, appunto in via subordinata, anche in un procedimento instaurato ai sensi della legge n. 92 del 2012.

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