Diritto e Fisco | Editoriale

Quando il licenziamento è illegittimo

3 maggio 2018


Quando il licenziamento è illegittimo

> Diritto e Fisco Pubblicato il 3 maggio 2018



Licenziamento disciplinare per giusta causa, per giustificato motivo soggettivo o per ragioni organizzative o per crisi aziendale: ecco quando il licenziamento è nullo e quali sono le conseguenze per il lavoratore.  

Le numerose riforme del lavoro susseguitesi in questi ultimi anni non hanno mai toccato i criteri e le condizioni sulla base delle quali il datore di lavoro può licenziare un dipendente. Circa il recesso dal rapporto di lavoro, la posizione del dipendente e quella del datore sono diverse. Da un lato il dipendente è libero di lasciare l’azienda (cosiddette «dimissioni») quando meglio crede, fatto salvo solo l’obbligo di dare il preavviso nei termini stabiliti dal contratto collettivo e sempre che non preferisca rinunciarvi; in quest’ultimo caso si vedrà scalare, dall’ultima mensilità o dal Tfr, la cosiddetta indennità sostitutiva del preavviso (una sorta di risarcimento dovuto all’azienda per aver troncato il rapporto sul più bello). Al contrario, il datore può licenziare il dipendente solo per cause ben definite dalla legge, in assenza delle quali il licenziamento è illegittimo. In altri termini, l’azienda non può decidere di mandare a casa il dipendente quando meglio crede ma deve giustificare la propria decisione con valide ragioni che possono risiedere in un riassetto effettivo dell’organizzazione o in motivi disciplinari dipendenti dal comportamento del lavoratore. In questo articolo cercheremo di spiegare quando il licenziamento è illegittimo e quali sono gli effetti. Su questi ultimi pesa la riforma dell’articolo 18 che ha limitato i casi di reintegra nel posto di lavoro a ipotesi marginali mentre la regola resta il risarcimento del danno.

Quando dimettersi dal lavoro?

Prima di spiegare quando il licenziamento è illegittimo dobbiamo chiarire le ipotesi in cui è possibile interrompere il rapporto di lavoro.

Abbiamo detto che il lavoratore può licenziarsi quando vuole (il termine appropriato è dimettersi). Le dimissioni non danno diritto all’indennità di disoccupazione (Naspi) salvo che siano state determinate da una giusta causa, ossia da un comportamento gravemente colpevole del datore di lavoro che non abbia consentito la prosecuzione del rapporto (nel qual caso non è dovuto neanche il preavviso). L’esempio tipico è il mancato pagamento dello stipendio, le molestie sul luogo di lavoro, il mobbing, il demansionamento, ecc.).

Le dimissioni possono essere date solo con una procedura telematica e non più a mezzo di lettera cartacea inviata all’azienda.

Le dimissioni, così come il licenziamento, non comportano alcun pregiudizio sul percorso curriculare del dipendente, atteso che si tratta di atti non pubblici e, quindi, non conoscibili dalle altre aziende.

Chi si dimette ha diritto alle ultime mensilità non corrisposte, alle ferie già maturate e al Tfr, ossia il trattamento di fine rapporto.

Come licenziare un dipendente?

Per spiegare quando il licenziamento è illegittimo sarà bene prima chiarire quando il licenziamento è legittimo. Abbiamo anticipato che, a differenza di quanto previsto per il dipendente, le cause per cui il datore può interrompere il rapporto sono tipiche, ossia predefinite dalla legge. Esse possono essere sostanzialmente ricondotte a due motivi:

  • ragioni aziendali, dipendenti da crisi del settore, riduzione dei posti di lavoro, riorganizzazione dell’attività, esternalizzazione delle mansioni, cessazione del ramo d’impresa cui era adibito il dipendente, ecc. È il cosiddetto licenziamento per giustificato motivo oggettivo;
  • ragioni disciplinari, inerenti cioè al comportamento del dipendente. A seconda della gravità della condotta contestata a quest’ultimo si potranno avere due diverse forme di licenziamento: a) il licenziamento in tronco, ossia senza preavviso (cosiddetto licenziamento per giusta causa), che ricorre nelle ipotesi più gravi, per gli illeciti che interrompono definitivamente ogni fiducia nel lavoratore impedendo la prosecuzione del rapporto anche per un solo giorno; b) licenziamento con il preavviso (cosiddetto licenziamento per giustificato motivo soggettivo), che ricorre nelle ipotesi meno gravi ma pur sempre sufficientemente serie da giustificare il recesso del datore. 

Si può licenziare anche senza crisi?

Riguardo al licenziamento per ragioni aziendali è bene far menzione di un orientamento nuovo, sposato di recente dalla Cassazione [1]. Secondo la nuova giurisprudenza, alla base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo può essere legittimamente posta una finalità estranea a situazioni sfavorevoli di mercato o a un andamento finanziario negativo, a condizione che vi sia una riorganizzazione aziendale effettiva e causalmente ricollegata alla soppressione del posto di lavoro. In buona sostanza si può licenziare anche solo per aumentare il profitto. Il che succede ad esempio quando c’è eccessiva mano d’opera o la stessa può essere meglio organizzata e allocata tagliando posti, anche in assenza di una situazione di crisi. Sebbene la riduzione della forza lavoro possa essere giustificata con finalità che prescindano da situazioni sfavorevoli e, anzi, siano dirette a un incremento dei profitti è, tuttavia, necessario che la riorganizzazione aziendale sia effettiva e, inoltre, che essa si ricolleghi causalmente alla posizione di lavoro eliminata dall’organigramma.

Il cambiamento rispetto al passato è radicale, in quanto la Cassazione ricomprende oggi tra le ragioni oggettive idonee a giustificare il licenziamento per soppressione del posto di lavoro quelle relative a una «migliore efficienza gestionale o produttiva», così come quelle dirette a un «incremento della redditività d’impresa». Del resto la Costituzione tutela la libertà di iniziativa economica e consente di poter concludere che la scelta imprenditoriale di eliminare uno o più posti di lavoro non è sindacabile nei suoi profili di congruità e opportunità.

Il giudice deve comunque verificare l’effettiva ricorrenza delle esigenze organizzative o produttive richiamate nella lettera di licenziamento , la cui mancanza rende in concreto privo di giustificazione il recesso dal contratto di lavoro.

Quando il licenziamento è illegittimo?

Per semplificare la vita a chi si chiede «quando il licenziamento è illegittimo» si potrebbe facilmente dire che ciò ricorre in quei casi in cui manca uno dei suddetti presupposti. Dunque, in assenza di un valido ed effettivo riassetto organizzativo o di un comportamento colpevole del dipendente il licenziamento è nullo. 

Un esempio di ipotesi in cui il licenziamento è illegittimo si ha quando:

  • il licenziamento avviene per ragioni discriminatorie: ad esempio nei confronti della lavoratrice incinta o del lavoratore che aderisce a un determinato sindacato;
  • l’illecito disciplinare contestato al dipendente non è esistente o non è talmente serio da comportare la sanzione del licenziamento;
  • il riassetto dell’azienda è solo fittizio poiché, nello stesso periodo del licenziamento, si è proceduto ad altre assunzioni;
  • nel caso del licenziamento per giustificato motivo oggettivo il datore non ha verificato se poteva adibire il dipendente a mansioni alternative (cosiddetto «repechage»), ecc.

Per quanti riguarda il licenziamento per giustificato motivo oggettivo (legato cioè a ragioni aziendali) esso è legittimo solo se

  1. sussistono le ragioni tecnico, organizzative e produttive che determinano l’esigenza di sopprimere un posto di lavoro;
  2. tale soppressione deve essere effettiva, non pretestuosa, dovendo il datore di lavoro trovarsi nell’ oggettiva impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore.

Se manca uno di tali presupposti il licenziamento è illegittimo.

Un’altra tipica ipotesi di illegittimità del licenziamento è nel caso di mancato rispetto della procedura imposta dalla legge. A tal fine il licenziamento è nullo quando:

  • è intimato in forma verbale: il licenziamento orale è sempre illegittimo anche se fondato su validi ragioni. Il licenziamento deve dunque avvenire per iscritto. Esistono tuttavia sentenze che hanno riconosciuto validità al licenziamento comunicato con un’email quando vi è prova che il dipendente l’abbia ricevuta (ad esempio per aver inoltrato il messaggio ai propri colleghi);
  • nel caso del licenziamento disciplinare, non si dà al lavoratore la possibilità di difendersi. A tal fine lo Statuto dei lavoratori stabilisce che, prima del licenziamento l’azienda deve rispettare i seguenti passaggi: a) contestare immediatamente il comportamento al colpevole (l’immediatezza è un concetto relativo, sulla base delle dimensioni dell’azienda e della necessità di accertare il fatto); b) inviargli la comunicazione per iscritto; c) concedere cinque giorni al dipendente per difendersi. Nell’arco di questi giorni il lavoratore può presentare memorie scritte o chiedere di essere ascoltato. In quest’ultimo caso, il datore non può procedere al licenziamento se prima non incontra l’incolpato, il quale può farsi accompagnare da un sindacalista; c) infine comunicare il licenziamento vero e proprio. 

Un’altra ipotesi in cui il licenziamento è nullo riguarda quello delle lavoratrici (con esclusione di quelle addette ai servizi familiari e domestici) intimato per causa di matrimonio. Si presume tale il licenziamento intimato nel periodo che decorre dalla richiesta della pubblicazione civile di matrimonio fino a un anno dopo l’avvenuta celebrazione. In particolare, le sole cause che legittimano l’intimazione del licenziamento in detto periodo sono:

  • colpa grave della lavoratrice, costituente GC per la risoluzione del rapporto;
  • cessazione dell’attività dell’azienda cui la lavoratrice è addetta;
  • ultimazione delle prestazioni per le quali la lavoratrice è stata assunta;
  • risoluzione del rapporto di lavoro per la scadenza del termine.

Il licenziamento è legittimo nel caso in cui il dipendente subisca una invalidità o inabilità che non gli consente più di svolgere le precedenti mansioni. Tuttavia l’azienda, prima di risolvere il rapporto di lavoro, deve verificare se può adibire il lavoratore ad altre mansioni compatibili con il suo mutato stato di salute. Questo non significa sconvolgere l’assetto aziendale o licenziare altri dipendenti, ma accertarsi solo che non vi siano altri posti liberi. Non si potrebbe licenziare ad esempio il lavoratore ammalato se può svolgere una nuova mansione per la quale viene dopo poco assunto un nuovo lavoratore.

Vi è poi il divieto di licenziamento durante il cosiddetto «periodo protetto» ossia:

  • della lavoratrice dall’inizio della gravidanza (che si presume avvenuta 300 giorni prima della data presunta del parto indicata nel certificato di gravidanza) e sino al compimento di 1 anno di età del bambino;
  • del padre lavoratore che fruisce del congedo di paternità, per la durata del congedo e fino al compimento di 1 anno di età del bambino;
  • causato dalla domanda o dalla fruizione, da parte della lavoratrice o del lavoratore, del congedo parentale e del congedo per malattia del bambino.

Il licenziamento durante il periodo protetto è possibile in caso di:

  • licenziamento per giusta causa, ossia per colpa grave del dipendente
  • cessazione dell’attività aziendale
  • scadenza del termine del contratto a tempo determinato
  • esito negativo della prova.

Il licenziamento è illegittimo durante la malattia. Il dipendente ha diritto a conservare il posto di lavoro per un periodo massimo indicato dal contratto collettivo (cosiddetto comporto). Durante il comporto il datore di lavoro può licenziare il dipendente solo quando ricorrono una giusta causa o un giustificato motivo oggettivo dovuto a sopravvenuta impossibilità della prestazione o a cessazione totale dell’attività d’impresa. Anche superato il comporto, tuttavia, il licenziamento è ugualmente illegittimo se la malattia del dipendente è stata generata da un ambiente lavorativo insalubre o si tratta di infortunio sul lavoro determinato dalla mancata adozione delle misure di sicurezza. In pratica, il licenziamento è illegittimo se la malattia del lavoratore è causata o aggravata dalla nocività insita nelle modalità di esercizio delle mansioni o comunque esistente nell’ambiente di lavoro, della quale il datore di lavoro è responsabile per aver omesso le misure atte a prevenirla o ad eliminarne l’incidenza in adempimento dell’obbligo di protezione.

Licenziamento disciplinare

Il licenziamento disciplinare è sicuramente uno dei motivi più ricorrenti del licenziamento. Di recente la giurisprudenza ha incluso in questa ipotesi anche il licenziamento per scarso rendimento, a condizione che il dipendente sia stato prima diffidato e la sua prestazione è di gran lunga inferiore alla media dei colleghi adibiti alla stessa mansione. 

Il licenziamento disciplinare può avvenire:

  1. per giustificato motivo soggettivo quando è determinato da un “notevole inadempimento” del lavoratore agli obblighi contrattuali;
  2. per giusta causa, secondo quanto il comportamento del lavoratore è così  grave da non consentire, nemmeno in via temporanea, la prosecuzione del rapporto di lavoro.

I contratti collettivi, nella parte dedicata ai provvedimenti disciplinari, definiscono normalmente queste  due tipologie come licenziamento con e senza preavviso, in ragione del fatto che solo nel primo caso il lavoratore ha diritto al periodo di preavviso o alla relativa indennità sostitutiva.

In entrambi i casi il licenziamento ha natura disciplinare, per cui dal punto di vista procedurale il datore di lavoro deve necessariamente esperire la procedura prevista per le sanzioni disciplinari dall’art. 7 della L. 300/70, nonché eventuali ulteriori prescrizioni sul procedimento disciplinare dettate dal contratto collettivo applicato.

Cosa succede in caso di licenziamento illegittimo?

Analizziamo ora le conseguenze del licenziamento illegittimo.

Il Job Act ha stabilito, in via generale, come conseguenza del licenziamento illegittimo, una tutela esclusivamente indennitaria, consistente nella corresponsione al lavoratore di un indennizzo predeterminato, in quanto commisurato all’anzianità di servizio e “crescente” con essa, secondo una maggiorazione progressiva da applicare, entro i prescritti limiti minimo e massimo, attraverso un calcolo automatico, con esclusione di qualsiasi discrezionalità dell’autorità giudiziaria. Tale regime si applica ai licenziamenti dei lavoratori assunti a tempo indeterminato con qualifica non dirigenziale a decorrere dal 7.3.2015. Ciò indipendentemente:

  • dalla natura (imprenditoriale o meno) del datore di lavoro;
  • dal numero di lavoratori occupati, essendo ricompresi nell’ambito di cui si tratta sia i datori di lavoro con più di 15 dipendenti che le aziende fino a 15 addetti (anche se, come vedremo, le dimensioni aziendali continuano a incidere sull’operatività della tutela reintegratoria e sulla quantificazione delle indennità).

Se il giudice ritiene che tale comportamento non sia tale da giustificare la perdita del posto di lavoro, condanna l’azienda al pagamento di una indennità. Tale indennità è pari a 2 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 4 e non superiore a 24 mensilità.

L’indennità non è assoggettata a contribuzione previdenziale.

Se invece il giudice accerta che il fatto addebitato al dipendente è del tutto inesistente (si pensi al caso di un’accusa di furto invece smentita dalle registrazioni delle telecamere), al dipendente spetta la reintegra sul posto di lavoro. Il datore viene altresì condannato al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del Tfr dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonché quanto avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro. In ogni caso la misura dell’indennità risarcitoria relativa al periodo antecedente alla pronuncia di reintegrazione non può essere superiore a 12 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR. L’azienda deve poi pagare i contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione.

Spetta sempre la reintegra sul luogo di lavoro nel caso di licenziamento:

  • intimato in forma orale
  • discriminatorio;
  • in concomitanza con il matrimonio;
  • durante il periodo protetto per la maternità;
  • se il fatto disciplinare contestato non è esistente;
  • difetto di giustificazione del licenziamento intimato per motivo oggettivo consistente nell’inidoneità fisica o psichica del lavoratore;

Invece spetta solo la tutela indennitaria nel caso di licenziamento:

  • in violazione del periodo di comporto;
  • licenziamento economico illegittimo per mancanza di giustificato motivo oggettivo;
  • in assenza di motivazione
  • in difetto della procedura prevista dalla legge.

Offerta di conciliazione

Al fine di deflazionare il contenzioso lavoristico, la legge ha introdotto un innovativo strumento di risoluzione stragiudiziale delle controversie sulla legittimità dei licenziamenti, consistente in una forma di conciliazione incentivata, destinata ad applicarsi ai dipendenti rientranti nell’ambito del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti, indipendentemente:

  • dalle dimensioni occupazionali e dalla natura del datore di lavoro;
  • dalle ragioni, disciplinari o economiche, alla base del recesso.
  • Restano esclusi, salvo le eccezioni, i lavoratori assunti prima del 7.3.2015, per i quali nulla cambia rispetto al passato.

La nuova procedura – caratterizzata dalla facoltatività – può essere attivata dal datore di lavoro:

  • successivamente all’adozione del provvedimento espulsivo, entro i termini di impugnazione stragiudiziale del licenziamento (ossia entro 60 dalla sua comunicazione al lavoratore;
  • nelle sedi “protette” o “assistite” (Commissioni di conciliazione presso le DTL/Ispettorati territoriali del Lavoro, Commissioni istituite in sede sindacale, ecc.) o presso le Commissioni di certificazione;
  • sotto forma di offerta e consegna al lavoratore mediante assegno circolare, in una di tali sedi, di un importo – non soggetto a contribuzione e fiscalmente esente – pari a 1 mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, con minimo di 2 e massimo di 18 mensilità, ovvero pari a mezza mensilità per anno lavorativo, con minimo di 1 e massimo di 6 mensilità, per le aziende fino a 15 dipendenti.

La stessa può, poi, concludersi con:

  • il rifiuto della somma da parte del lavoratore, con conseguente facoltà dello stesso di impugnare il licenziamento in sede giudiziale e diritto alla NASpI;
  • l’accettazione della somma, comportante l’estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia all’impugnazione, nonché, anche in tali ipotesi, il diritto alla NASpI.

Resta ferma la possibilità di risolvere le altre questioni inerenti al rapporto (es. differenze retributive, TFR, inquadramento, ecc.) sia in sede giudiziaria o arbitrale che nella stessa sede conciliativa, pattuendo somme soggette, tuttavia, al regime fiscale e contributivo ordinario, essendo l’esenzione di cui sopra riservata esclusivamente alle somme offerte come “corrispettivo” della definitiva cessazione del rapporto e della rinuncia ad impugnare il recesso. 

Come impugnare il licenziamento illegittimo

Vediamo ora quale procedura deve seguire il dipendente che voglia contestare il licenziamento. 

Il licenziamento deve essere impugnato, a pena di decadenza, entro 60 giorni dalla ricezione della sua comunicazione in forma scritta, con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore, anche attraverso l’intervento dell’organizzazione sindacale.

L’impugnazione è inefficace se non è seguita, entro il successivo termine di 180 giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del Tribunale in funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato, ferma restando la possibilità di produrre nuovi documenti formatisi dopo il deposito del ricorso.

Qualora la conciliazione o l’arbitrato richiesti siano rifiutati o non sia raggiunto l’accordo necessario al relativo espletamento, il ricorso al giudice deve essere depositato, a pena di decadenza, entro i successivi 60 giorni.

L’impugnazione del licenziamento è un atto giuridico unilaterale che:

  • deve avere forma scritta;
  • deve essere idoneo a rendere nota la volontà del prestatore di contestare la legittimità del recesso datoriale;
  • deve essere indirizzato al datore di lavoro, con possibilità di fare riferimento, nel caso di persona giuridica, alla sede legale risultante dall’atto costitutivo o alla sede effettiva in cui si svolga l’attività direttiva e amministrativa della società ovvero alla direzione dello stabilimento produttivo da cui sia pervenuto il licenziamento;
  • può consistere in qualsiasi atto, sia giudiziale che, come avviene nella maggior parte dei casi, extragiudiziale, intendendosi per tale qualsiasi atto non introduttivo di giudizio che consenta al lavoratore di dimostrare di aver assolto all’onere di impugnazione entro il termine decadenziale. Si pensi a mezzi quali la lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, il telegramma, anche “fono dettato” , il fax, la PEC.

Nell’atto stragiudiziale non devono essere necessariamente esposti tutti i motivi per i quali si deduca l’illegittimità del licenziamento, essendo sufficiente che dallo stesso emerga, come si è detto, pur senza formalità, la volontà inequivoca di impugnare il provvedimento espulsivo.

L’impugnazione (extragiudiziale) del licenziamento – anche se tempestivamente proposta entro 60 giorni dalla comunicazione del provvedimento espulsivo – è, tuttavia, inefficace ove non sia seguita, entro il successivo termine di 180 giorni:

  • dal deposito del ricorso nella cancelleria del Tribunale in funzione di giudice del lavoro;
  • ovvero, a scelta del lavoratore, ove preferisca non adire direttamente l’autorità giudiziaria, dalla comunicazione alla controparte della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione (divenuto facoltativo nel 2010) o arbitrato.

note

[1] Cass. sent. n. 9895/2018.

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