Diritto e Fisco | Editoriale

Il contratto internazionale

26 maggio 2018


Il contratto internazionale

> Diritto e Fisco Pubblicato il 26 maggio 2018



É uno strumento irrinunciabile per estendere oltre i confini nazionali la propria attività professionale e imprenditoriale: vediamo come si fa un contratto internazionale.

Le esigenze del commercio moderno rendono spesso molto appetibile l’ingresso in un mercato straniero. Non parliamo soltanto di multinazionali e grosse imprese finanziarie: anche gli imprenditori di modeste dimensioni potrebbero avere l’interesse a contrattare con fornitori, partner e clienti esteri. Lo stesso può dirsi rispetto a professionisti specializzati in un determinato settore, desiderosi di estendere in un paese straniero il proprio campo di attività.
Per questo tipo di operazioni è necessario avere ben chiaro come si fa un contratto internazionale: dalla legge applicabile al contenuto essenziale dell’accordo, con questo articolo individueremo tutti gli elementi che caratterizzano la contrattualistica, commerciale e non, tipica delle esigenze imprenditoriali di un mondo sempre più globalizzato.

Il contratto internazionale: cos’è?

Nella prassi del commercio internazionale è molto frequente trovarsi a contrattare con soggetti provenienti da paesi diversi da quello in cui ha sede l’azienda o lo studio professionale. Inoltre, è possibile che un determinato affare debba avere esecuzione in uno stato estero, perché, ad esempio, è qui che ha sede l’immobile da vendere o la società per la quale si stanno svolgendo servizi e prestazioni. In particolare, possono rappresentare elementi di internazionalità la residenza o la sede di uno o entrambi i contraenti, o ancora l’oggetto del contratto, o, infine il luogo in cui deve avvenire il pagamento o deve essere eseguita una prestazione. In tutti questi casi, le parti possono decidere di utilizzare un contratto internazionale: questo è un contratto caratterizzato da elementi di collegamento con un territorio estero, avente un insieme di leggi e regolamenti diversi da quelli italiani.

Il contratto internazionale non è dissimile, nella sua natura, da un contratto di diritto interno: è necessario l’accordo delle due parti per la sua formazione e la sottoscrizione di un documento dal contenuto convenuto dai contraenti. Uno degli aspetti che caratterizza il contratto internazionale è però la scelta della lingua: al fine di favorire la corretta interpretazione delle clausole del contratto, infatti, è opportuno redigere il contratto in doppia lingua, magari avvalendosi della consulenza di un legale esperto in diritto internazionale. In alternativa, è possibile scegliere una lingua neutra, come l’inglese, generalmente utilizzato in tutto il mondo per gli affari e la contrattualistica. Molto frequentemente, nella prassi si allega al contratto un documento esplicativo che riassume i termini dubbi o ambigui; è consigliabile l’utilizzo di un linguaggio generico, che non faccia riferimento espresso ad istituti giuridici di un paese, eventualmente non presenti nell’ambito del diritto applicabile alla disciplina del contratto.

Data la peculiarità relativa al suo contenuto, il contratto internazionale si differenzia da quello tradizionale (o interno) in ragione della legge che ne regola la disciplina (che può essere diversa da quella italiana) e del foro competente a decidere in caso di controversie (il luogo in cui si svolge l’eventuale processo). Dunque, gli aspetti più controversi e importanti da tenere in considerazione per capire come si fa un contratto internazionale riguardano, appunto:

  • la determinazione del diritto che disciplina il contratto;
  • l’individuazione del giudice chiamato a risolvere i conflitti sull’efficacia ed esecuzione del contratto.

Quale legge si applica al contratto internazionale?

Venendo al primo degli elementi di specialità che caratterizzano il contratto internazionale, occorre premettere che le parti hanno la facoltà di scegliere secondo la propria convenienza il diritto che si deve applicare al contratto da concludere. Per questo motivo, il criterio generale per individuare le regole che andranno a disciplinare la formazione, il funzionamento ed, eventualmente, le patologie del contratto è quello della libera scelta delle parti. A questo proposito, è bene precisare che se manca una scelta espressa e se si tratta di un contratto stipulato tra paesi appartenenti all’Unione Europea, trovano applicazione i criteri legali previsti dalla disciplina europea [1]. Viceversa, per i contratti internazionali che riguardano paesi non appartenenti all’Unione Europea (oppure uno Stato membro e uno Stato terzo), il principio della libertà di scelta trova espressione nelle rispettive legislazioni nazionali e in numerose convenzioni internazionali [2].

La scelta del diritto applicabile al contratto deve essere chiara e formulata in modo espresso, in modo che risulti evidente dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze relative alla sua esecuzione. Per quanto riguarda le modalità della scelta, questa può essere effettuata in qualsiasi momento, ma solitamente avviene durante la fase della negoziazione dell’accordo. Tuttavia, le parti, anche dopo la conclusione del contratto, conservano il diritto di modificare la scelta, sottoponendo di comune accordo la convenzione ad una fonte normativa diversa o più leggi diverse, o, ancora, dettando una disciplina mista, purché le modifiche non siano tali da mettere a rischio la sopravvivenza ed efficacia del contratto e salvi, comunque, i diritti e gli effetti prodotti già nel tempo: per questo motivo, se il contratto internazionale ha già avuto un principio di esecuzione, perché, ad esempio, ha determinato la vendita di un determinato bene, la modifica della disciplina applicabile non è tale da poter rendere nullo quell’effetto già prodottosi.

La libertà di scelta del diritto applicabile si sostanzia nella facoltà delle parti di poter scegliere tra leggi nazionali di un determinato Stato (ad esempio, il codice civile tedesco in luogo di quello italiano), oppure di sottoporre il contratto ad una convenzione internazionale o ai principi generali del commercio internazionale (la cosiddetta lex mercatoria).
Per quanto riguarda la scelta di una legge nazionale, questa può riguardare le norme del paese di appartenenza di uno dei contraenti, ma anche di uno stato terzo, per avventura in nessun aspetto coinvolto da un elemento del contratto: in questo caso, però, le parti devono prestare attenzione alle norme di ciascuno stato, che potrebbero anche escludere la possibilità di scegliere il diritto di uno stato che non ha alcun collegamento con il contratto.

Se invece le parti scelgono di applicare una Convenzione internazionale, è possibile utilizzare queste disposizioni per determinate categorie di affari (come la vendita di beni mobili internazionale, oppure operazioni di leasing internazionale, e così via); ma si può anche decidere di applicare la disciplina individuata a casi o materie non previsti dall’ordinamento convenzionale. Bisogna considerare, inoltre, che normalmente le convenzioni non disciplinano tutti gli elementi del contratto, per cui è possibile che si debba tener conto delle norme nazionali ordinariamente applicabili (ad esempio, la legge italiana), per colmare lacune e per favorire l’interpretazione del contratto, soprattutto in sede processuale.

Infine, le parti possono designare come applicabile la lex mercatoria, e cioè l’insieme di usi e consuetudini del commercio internazionale, evitando in questo modo di applicare qualsiasi legge nazionale: in questo caso, però, troveranno applicazione solo quegli elementi di disciplina conformi ai principi di ordine pubblico internazionale, oltre che le norme di applicazione necessaria dell’ordinamento con cui il contratto presenta elementi di collegamento. In altre parole, i contraenti non possono astrarsi del tutto dalla disciplina nazionale, dal momento che la prassi internazionale non può trovare applicazione se dispone elementi di disciplina contrari alle leggi nazionali o a quelle delle convenzioni internazionali.

Normalmente la legge applicabile prescelta si estende ad ogni aspetto del contratto: in questo senso, gli effetti della scelta determinano l’applicazione delle norme di un determinato ordinamento a tutti elementi del contratto, dalla sua validità ed esistenza, ai requisiti di forma e di prova, alla disciplina dell’adempimento e dell’inadempimento delle prestazioni dedotte in contratto. Tuttavia, è possibile sottoporre singole parti del contratto a diversi sistemi giuridici, secondo un fenomeno noto come depeçage: in questo modo, ad esempio, le parti possono decidere di regolare gli aspetti relativi al pagamento secondo il diritto italiano, devolvendo la competenza ad un giudice francese e applicando tassi di interessi creditori tedeschi. Il limite, in questo caso, è dato dalla compatibilità delle diverse discipline, nel senso che la loro congiunta applicazione può dare luogo ad un risultato contraddittorio: in questo caso, la libertà delle parti viene meno e si tratta il contratto come se le parti non avessero prescelto il diritto applicabile.

I limiti alla libertà di scelta

Esistono dei limiti precisi alla possibilità delle parti di determinare quale disciplina applicare ad un contratto. In particolare, per i contratti internazionali stipulati tra i Paesi membri dell’UE, si dispone che il diritto applicabile non può essere scelto in contrasto con le norme di ordine pubblico internazionale e con le norme di ordine pubblico interno inderogabile, appartenenti allo Stato con cui il contratto ha elementi di collegamento, come il luogo di adempimento dell’obbligazione, di consegna del bene, in cui avvengono i pagamenti, e così via [3]. Quando si verifica il contrasto tra la volontà delle parti e uno di questi principi inderogabili, i secondi prevalgono sui primi: per questo, ad esempio, se il contratto dispone un regime fiscale particolare, non compatibile con l’ordinamento tributario dello Stato, quella parte del contratto verrà considerata inesistente, con applicazione delle norme tributarie vigenti. Se, addirittura, emerge che l’intero contratto è afflitto da incompatibilità con l’ordine pubblico, la conseguenza potrebbe essere la sua inefficacia integrale, per contrasto, appunto, con il diritto vigente in un determinato ordinamento.

In particolare, i principi di ordine pubblico internazionale (detto anche ordine pubblico del foro) impongono il rispetto delle norme irrinunciabili di ogni Stato, quelle cioè che concernono i principi fondamentali, ma anche norme imperative e norme pubbliche che è facoltà di ciascun paese imporre per ogni contratto, nazionale e internazionale: un esempio possono essere le norme tributarie, oppure le leggi in materia di concorrenza e di tutela del consumatore, e così via. L’ordine pubblico internazionale agisce come un filtro, che il giudice, chiamato a decidere delle sorti di un contratto internazionale, deve applicare, ricostruendo quali sono le norme di ordine pubblico del Paese il cui diritto è stato eletto per regolare il contratto. Viceversa, l’ordine pubblico interno riguarda le norme imperative e inderogabili che attengono specificamente allo stato italiano: si tratta, cioè, di un complesso di norme che può non coincidere con quelle internazionali, che viene in richiamo sia quando le parti abbiano scelto la legge italiana, sia quando è il giudice italiano a dover dare esecuzione, in Italia, al contratto [4].

Quando si fa un contratto internazionale, inoltre, deve tenersi in considerazione che ci sono dei limiti nella scelta della legge applicabile che derivano dall’oggetto del contratto. In particolare, la disciplina europea sulla contrattualistica dispone alcune categorie di contratti per i quali vigono regole particolari. Un esempio è nei contratti di assicurazione [5], per i quali sono individuati regimi diversi a seconda del tipo di rischio per il quale si sta concludendo il contratto:- le parti possono scegliere la legge dello Stato membro in cui è situato il rischio al momento della conclusione del contratto, oppure in cui ha residenza abituale l’assicurato;

  • per sinistri che si verificano in uno Stato membro diverso da quello in cui il rischio è situato, va scelta la legge del diverso Stato membro;
  • se i rischi relativi ad attività commerciale o professionale si verificano in più Stati membri, le parti possono scegliere tra una delle leggi applicabili oppure quella che si riferisce alla residenza dell’assicurato;
  • se si tratta di assicurazione sulla vita, va scelta la legge dello Stato di cui l’assicurato ha la cittadinanza.

Altre limitazioni riguardano, ad esempio, il contratto concluso da un consumatore: in questi casi dovrà applicarsi la legge dello Stato in cui il consumatore ha la residenza abituale, sempre che riguardi una delle attività che l’imprenditore o il professionista eserciti abitualmente in quello Stato. Anche per i contratti di trasporto di persone ci sono regole peculiari: è possibile scegliere unicamente tra le leggi degli Stati in cui il passeggero o il vettore hanno residenza, oppure del luogo di partenza o di destinazione.

Cosa succede se non viene scelta la legge applicabile?

Se le parti non individuano chiaramente la legge applicabile al contratto internazionale, si pone un problema di copertura della disciplina con cui regolare il contratto: infatti, una legge applicabile deve pur sempre esserci, sia per favorire l’interpretazione del contratto secondo un istituto piuttosto che un altro, sia per risolvere eventuali conflitti tra le parti, ad esempio in materia di efficacia, validità, adempimento, e così via.

Per i contratti stipulati tra Paesi appartenenti all’UE trovano applicazione le norme fissate dal Regolamento di Roma I, che individuano criteri alternativi a quello della scelta delle parti a seconda della tipologia di contratto [6]. Si tratta di una disciplina che riguarda specifiche categorie di contratti, per cui se il contratto internazionale che intendete concludere non rientra in una delle ipotesi disciplinate, subentra, in caso di mancanza di elezione della legge applicabile, il criterio residuale per cui si applica la legge del Paese di residenza del debitore della prestazione principale del contratto, o, infine, se manca una prestazione che caratterizza il contratto, si individua la legge del Paese che ha i maggiori criteri di collegamento con il contratto: per cui, nel primo caso, se siete la parte che deve fornire la prestazione di garanzia in una fideiussione, si applicherà la legge del vostro Paese di residenza; nel secondo caso, invece, occorrerà verificare elementi come residenza delle parti, luogo di consegna o in cui va effettuata la prestazione, ecc., per determinare a quale Stato può accomunarsi maggiormente il contratto.

In tutti gli altri casi, quando si arriva in tribunale, l’individuazione viene fatta dal giudice o dall’arbitro internazionale competente a risolvere la controversia. In sede processuale, l’organo chiamato a decidere la causa dovrà ricercare innanzitutto la comune intenzione delle parti, cioè verificare se dall’interpretazione del contratto e dall’analisi delle circostanze che hanno portato alla sua conclusione, possa desumersi l’intenzione delle parti, anche implicita, di attribuire una determinata disciplina statale al contratto. Se non è possibile effettuare questa operazione ermeneutica, il giudice dovrà applicare le norme di diritto internazionale privato dell’ordinamento cui appartiene: si tratta di un sistema di norme, presente in quasi tutti gli ordinamenti, che contiene alcuni criteri per l’individuazione della legge applicabile a quei contratti che presentano elementi di internazionalità. In questo caso, il giudice dovrà rinvenire i criteri di collegamento che gli consentano di individuare la connessione esistente tra il contratto ed un determinato ordinamento, per poi valutare la compatibilità dell’applicazione delle norme straniere con quelle interne. Per i contratti che riguardano gli Stati membri UE, inoltre, il giudice dovrà applicare anche le norme comunitarie. Soltanto quando il giudice non riesce ad individuare la legge applicabile, con nessuno degli strumenti indicati, troverà applicazione la legge italiana (cosiddetta lex fori).

Le convenzioni sulla giurisdizione

Il secondo elemento caratteristico da tenere a mente per capire come si fa un contratto internazionale, riguarda la possibilità di scegliere, oltre al diritto applicabile al contratto, anche il giudice o l’arbitro che sarà chiamato a risolvere gli eventuali conflitti sull’esecuzione e validità dell’accordo. Anche in questo campo vige, in primo luogo, il principio di libera scelta delle parti. Secondo le norme italiane, infatti, la giurisdizione del giudice italiano può essere derogata in favore di un giudice o di un arbitro straniero, purché vi sia accordo provato per iscritto e il contratto non comporti modifiche a diritti indisponibili (come salute, integrità fisica e morale, e così via): lo stesso principio è affermato dalle norme comunitarie e da alcune convenzioni internazionali [7]. Pertanto, le parti possono decidere, mediante un’apposita clausola compromissoria contenuta all’interno del contratto internazionale, di devolvere la cognizione sulle controversie concernenti l’accordo al giudice di un Paese cui appartiene una delle parti o addirittura di uno Stato terzo. Se le parti hanno individuato anche la legge applicabile, il giudice o l’arbitro prescelto dovrà applicare (compatibilmente con i limiti visti sopra) l’ordinamento prescelto; se, invece, non è stata individuata la legge applicabile, il giudice scelto dovrà operare nel senso che abbiamo spiegato prima.

Bisogna precisare che anche in materia di scelta della giurisdizione esistono delle regole particolari da tenere in considerazione, soprattutto per quanto riguarda i Paesi appartenenti all’Unione europea. Sono previste, infatti, alcune regole generali sul foro, che si applicano in assenza di una deroga legittima alla competenza:

  • se le parti del contratto hanno domicilio in uno Stato membro, la competenza a decidere spetta alle autorità dello Stato membro presso cui ha sede il convenuto (cioè la parte citata in giudizio dall’altra): per cui se la vostra controparte spagnola decide di farvi causa, dovrà farlo dinanzi al giudice italiano;
  • se il convenuto è una società o un ente, va convenuta dinanzi al giudice appartenente allo Stato in cui ha la sede.

Si diceva che queste regole valgono se le parti non hanno introdotto una deroga convenzionale al foro principale, o quando non sussistono i casi di competenza giurisdizionale esclusiva: esistono determinati contratti per i quali è prevista una competenza esclusiva, la cui violazione impedisce il riconoscimento delle sentenze in paesi diversi da quello in cui sono state pronunciate. In particolare, i casi più importanti riguardano i contratti che:

  • disciplinano diritti reali sugli immobili, per cui è competente il giudice dello Stato in cui è ubicato l’immobile;
  • concernono la validità, nullità o scioglimento delle società, per cui è competente il giudice dello Stato membro in cui l’organo ha sede;
  • riguardanti marchi, brevetti e proprietà industriale, per cui si fa riferimento al giudice dello Stato in cui è stata fatta la richiesta di registrazione.

Al di fuori di questi casi, le parti possono decidere autonomamente a quale giudice attribuire la controversia, secondo la propria convenienza [8]. Tra le scelte è possibile rivolgersi anche ad un arbitro internazionale, che rappresenta una soluzione solitamente più rapida (ma anche più costosa), ideale per controversie di una certa rilevanza o per le quali sarebbe troppo farraginoso sostenere un processo.

note

[1] Il principio di libertà della scelta delle parti sul diritto applicabile è espressamente previsto dall’art. 3 del Regolamento CE 593/2008, noto anche come Regolamento di Roma I. Questo testo normativo, vigente per tutti i paesi appartenenti all’UE, dispone anche dei criteri ulteriori, quando le parti non abbiano espresso chiaramente la propria scelta sul diritto applicabile.

[2] A titolo di esempio si può richiamare la legge di diritto internazionale privato italiano (art. 57 della L. 218/1995), la legge federale svizzera sul diritto internazionale privato (art. 116 della L. 18 dicembre 1987), ma anche numerose convenzioni internazionali, come la Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale delle merci, la Convenzione dell’Aja del 15 giugno 1955 sulla legge applicabile alle vendite di beni mobili, l’UNCITRAL o Regolamento della Commissione delle Nazioni Unite per il diritto del commercio internazionale.

[3] Cfr. l’art. 21 del Regolamento di Roma I, che, inoltre, precisa che la scelta non può essere effettuata rispetto a contratti che hanno per oggetto una materia non trattata dalla Convenzione stessa.

[4] L’individuazione delle norme di ordine pubblico o di applicazione necessaria è stata operata dalla giurisprudenza tenendo conto i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, che caratterizzano il modello socio-politico della comunità nazionale in un determinato periodo storico (in questi termini Cass. S.U. 18 luglio 2008, n. 19809). Sono interpretate nell’ordine pubblico interno, ad esempio, le norme della legislazione antitrust che limitano contratti restrittivi della concorrenza, le norme che regolano il contratto di lavoro, le norme sulla risarcibilità dei danni, le norme tributarie, le norme relative ai rapporti di famiglia e, segnatamente, all’inderogabilità del regime patrimoniale dei coniugi e delle norme che riguardano le successioni mortis causa.

[5] V. art. 7.3 del Regolamento di Roma I. Queste norme si applicano ai rischi diversi dai “grandi rischi” (come definiti dall’art. 1, lett. r del D.Lgs. 209/2005), per i quali, invece, l’art. 7.2 del Regolamento prevede che le parti possano scegliere liberamente la legge applicabile, e in mancanza, quella in cui l’assicuratore risiede abitualmente.

[6] Le disposizioni in materia sono molteplici e concernono diverse tipologie di contratti, per cui si rinvia agli artt. 4 e seguenti del Regolamento per una lettura complessiva. Possono citarsi alcune delle disposizioni più importanti: a) per la vendita di beni si applica la legge del Paese di residenza del venditore (art. 4.1 lett.a); b) per la vendita di immobili la legge del Paese in cui è situato l’immobile (art. 4.1 lett. c); c) per il contratto di locazione temporanea, il contratto è disciplinato dalla legge del Paese in cui ha residenza il proprietario (art. 4.1 lett. d).

[7] Il principio è sancito dalla nostra legge di diritto internazionale privato (art. 4, co. 2 L. 218/1995). Anche per i Paesi membri UE il principio di libera scelta è disciplinato dal Regolamento UE 1215/2012, noto come Regolamento di Bruxelles I bis sulla competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. Per quanto riguarda i Paesi extra UE, il principio è confermato da numerose convenzioni internazionali, come la Convenzione di New York del 10 giugno 1958 sull’arbitrato internazionale.

[8] La clausola compromissoria deve essere inserita, a pena di nullità, in forma scritta o comunque in una forma ammessa dalle pratiche del commercio internazionale (v. Cass. S.U. 14 febbraio 2011, n. 3568). Inoltre, essa non può avere ad oggetto, pena la sua inefficacia, le materie di competenza esclusiva (Cass. S.U. 18 settembre 2014, n. 19675).


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