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Lo sai che? Assegno smarrito o falsificato: rischi

Lo sai che? Pubblicato il 22 maggio 2018

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Nel caso in cui la banca paghi l’assegno a persona sbagliata, diversa dal legittimo titolare, è responsabile e deve pagare il risarcimento del danno?

Quando si smarrisce un blocchetto di assegni o anche un solo assegno bisognerebbe avere l’accortezza di andare a fare sporgere denuncia cautelativa ai carabinieri e poi depositarla alla propria banca o comunque comunicare immediatamente al proprio istituto di credito detto smarrimento. Il rischio è quello che il titolo finisca nelle mani di qualche malintenzionato il quale potrebbe firmarlo al posto tuo e prelevare dal tuo conto corrente delle somme senza essere mai stato autorizzato. C’è sempre la banca, però, a verificare la corrispondenza della firma sull’assegno con quella già “depositata” – potresti pensare – e invece non è sempre così. I chiarimenti sono stati forniti da una sentenza della Cassazione pubblicata ieri [1]. La Corte ha voluto ricordare quali sono i rischi per l’assegno smarrito e falsificato. Ma procediamo con ordine.

La verifica della firma al momento del pagamento dell’assegno

Quando ti viene consegnato un carnet di assegni, la tua banca ti chiede di rilasciare una firma. Dovrai firmare per come normalmente sei solito fare, con la sigla o per esteso, a seconda delle tue abitudini e con la grafia che ti viene normale. Tale firma viene archiviata dall’istituto di credito in modo tale che, ogni volta in cui qualcuno richiederà il pagamento di un assegno staccato dal predetto blocchetto, si possa procedere alla verifica di corrispondenza. Se, ad occhio umano – senza cioè bisogno di particolari o sofisticate attrezzature tecniche – le due firme appariranno eseguite dalla stessa persona, l’assegno verrà pagato regolarmente al portatore; in caso contrario la banca non autorizzerà il prelievo dal tuo conto corrente.

Come detto la verifica della corrispondenza della firma, sebbene richieda un’attenzione e uno scrupolo superiore a quella dell’uomo medio, secondo la diligenza che si chiede all’accorto banchiere, non può tuttavia imporre l’ausilio di strumentazioni particolari. Il tutto avviene mediante un controllo visivo. Il che significa però che l’esperto “falsificatore” avrà gioco più facile di chi, invece, non ha mai visto la tua firma in vita sua.

La Cassazione ha più volte detto [2] che, nel caso in cui venga portato all’incasso un assegno con firma falsa, la banca non è responsabile se la riproduzione della sottoscrizione è fatta talmente bene da non essere distinguibile ad occhio nudo dall’originale. In buona sostanza, nessun risarcimento è dovuto al titolare del conto corrente, depauperato delle proprie sostanze dal truffatore, se l’impiegato allo sportello non si accorge dell’inganno usando l’ordinaria “diligenza del buon padre di famiglia”.

La responsabilità della banca per l’assegno con firma falsa

In verità, quella che abbiamo appena rappresentato è l’interpretazione (prevalente): secondo tale tesi la banca non è responsabile quando, con scrupolo e diligenza, ma anche ad occhio nudo e senza dover procurarsi particolari strumenti tecnici, identifica il portatore dell’assegno e accerta che la firma riportata sul titolo è proprio quella del traente.

Esiste però anche un orientamento più rigoroso secondo cui la banca è sempre responsabile se paga a un soggetto non legittimato, a prescindere da eventuali colpe sull’identificazione di quest’ultimo. Per cui dovrà pagare nuovamente il creditore effettivo. 

La sentenza di ieri della Cassazione aderisce al primo filone. Ed è molto importante perché la pronuncia proviene dalle Sezioni Unite ed è quindi rivolta a sanare definitivamente il contrasto interpretativo. Si rafforza quindi la tesi secondo cui la banca non ha una responsabilità oggettiva quando paga un assegno con firma falsa. Non si può quindi chiedere all’istituto di credito di risarcire il danno al proprio cliente in caso di pagamento dell’assegno non trasferibile effettuato a favore di chi non è legittimato, a prescindere da una valutazione sull’esistenza di una colpa sull’identificazione.

Pagamento dell’assegno bancario a persona sbagliata

In verità la sentenza di ieri si riferisce al caso della banca che paga l’assegno a persona non legittimata. La conclusione è comunque la medesima. Ma come può succedere che la banca paghi un assegno a persona sbagliata?

Il caso tipico è quello di una assicurazione che invia un assegno bancario al danneggiato da un incidente stradale a titolo di risarcimento danni. L’assegno però viene spedito – come di solito succede in questi casi – con posta semplice. Per un disguido postale la busta finisce nelle mani di una persona sbagliata, non il vero danneggiato. Questa, fraudolentemente, porta il titolo in banca per chiederne l’incasso. L’impiegato allo sportello paga l’assegno senza fare molte verifiche sull’identità del prenditore. Ebbene, secondo le Sezioni Unite, la banca che paga un assegno bancario alla persona sbagliata può provare di non aver colpa se ha agito seguendo le regole di diligenza previste per gli operatori professionali.

L’istituto di credito non è quindi responsabile se dimostra di aver pagato in buona fede chi era apparentemente legittimato [4]. 

Ma quando viene rispettata questa «buona fede»? Il caso concreto deciso dalla Cassazione offre un valido esempio: «la banca, nel consentire l’apertura di un libretto bancario ad un soggetto che le era in precedenza sconosciuto ed in una situazione di per se stessa sospetta, in cui risultava evidente che l’unico scopo perseguito era quello di incassare l’assegno, non poteva accontentarsi di identificare il cliente attraverso un unico documento, rivelatosi poi contraffatto, ma avrebbe dovuto adottare maggiori cautele, acquisendo ulteriori informazioni, sia attraverso il sistema bancario, sia mediante l’interpello dello stesso presentatore del titolo».

note

[1] Cass. S.U. sent. n. 12477/18 del 21.05.2018.

[2] Cass. sent. n. 8731/16 del 3.05.2016.

[3] La conclusione è conseguenza di un ragionamento giuridico che incasella la responsabilità della banca in quella contrattuale «derivante da contratto qualificato, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ex articolo 1173 del Codice civile e dal quale derivano i doveri di correttezza e buona fede enucleati dagli articoli 1175 e 1375 del Codice civile».

[4] I giudici di legittimità, per prima cosa, hanno escluso che si possa configurare una «responsabilità oggettiva» della banca che paghi l’assegno a persona diversa dal beneficiario. Si tratta invece di una responsabilità di natura contrattuale «avendo la banca un obbligo professionale di protezione, operante nei confronti di tutti i soggetti interessati al buon fine dell’operazione, di far sì che il titolo stesso sia introdotto nel circuito di pagamento bancario in conformità alle regole che ne presidiano la circolazione e l’incasso». (…) «Non appare più sostenibile la tesi secondo cui la banca risponde del pagamento dell’assegno non trasferibile effettuato in favore di chi non è legittimato «a prescindere dalla sussistenza dell’elemento della colpa nell’errore sull’identificazione del prenditore». Una responsabilità oggettiva infatti può concepirsi solo se non c’è un rapporto  “contrattuale”.

Da qui l’affermazione del principio di diritto per cui: «ai sensi dell’art. 43, 2° comma, “Legge assegni” (Rd 21 dicembre 1933, n. 1736), la banca negoziatrice chiamata a rispondere del danno derivato – per errore nell’identificazione del legittimo portatore del titolo – dal pagamento di assegno bancario, di traenza o circolare, munito di clausola di non trasferibilità a persona diversa dall’effettivo beneficiario, è ammessa a provare che l’inadempimento non le è imputabile, per aver essa assolto alla propria obbligazione con la diligenza richiesta dall’art. 1176, comma 2, c.c.».

 Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, sentenza 5 dicembre 2017 – 21 maggio 2018, n. 12477

Presidente Canzio – Relatore Cristiano

Fatti di causa

Fondiaria Sai s.p.a. convenne in giudizio dinanzi al Tribunale di Torino San Paolo Imi s.p.a. (poi divenuta Intesa San Paolo s.p.a.), esponendo che, a seguito di convenzione da essa attrice stipulata con Banca Sai s.p.a., quest’ultima aveva emesso un assegno di traenza non trasferibile intestato al signor C.M. , avente diritto ad un indennizzo assicurativo, che era stato posto all’incasso presso lo sportello di (…) della convenuta da un uomo, munito di carta di identità e tesserino del codice fiscale falsi, che si era spacciato per il beneficiario; tanto premesso, eccepì che San Paolo Imi non aveva adempiuto all’obbligo previsto dall’art. 43, 1 e 2 comma, R.d. n. 1736/1933 (in seguito l. a.), che impone alla banca negoziatrice di pagare l’assegno non trasferibile al prenditore, né al dovere di identificare con diligenza colui che aveva presentato l’assegno e lo aveva incassato, e ne chiese la condanna al risarcimento del danno subito per essere stata costretta a rinnovare il pagamento dovuto all’effettivo titolare del credito da indennizzo.

Costituitasi in giudizio, San Paolo Imi negò la propria responsabilità nell’accaduto. Dedusse che il portatore dell’assegno si era presentato ai suoi sportelli esibendo carta di identità e codice fiscale corrispondenti alle generalità dell’effettivo beneficiario e che, non essendo emerse irregolarità, gli era stato consentito di aprire un libretto di risparmio nominativo sul quale era stata accreditata la somma rinveniente dall’incasso del titolo, che era stata poi prelevata in più riprese, sino all’azzeramento del credito, prima che Banca Sai ne chiedesse la restituzione. La convenuta chiese pertanto il rigetto della domanda ed in subordine, ottenuta l’autorizzazione a chiamare in causa la banca emittente, chiese di essere da questa interamente manlevata, assumendo che il danno era stato cagionato dal suo comportamento negligente, per aver indicato sul titolo solo il nome e cognome del prenditore, per avergli poi spedito l’assegno a mezzo posta, con lettera ordinaria, e per aver pagato l’assegno in stanza di compensazione, avvedendosi solo molto tempo dopo che colui che l’aveva incassato non era il vero C.M. .

Anche Banca Sai s.p.a. si costituì in giudizio e, per quanto ancora interessa, concluse per il rigetto della domanda proposta nei suoi confronti.

Il tribunale adito, con sentenza dell’8.9.08, accolse parzialmente la domanda di Fondiaria Sai, rigettò la domanda di manleva della convenuta e compensò integralmente fra tutte le parti le spese del giudizio. Affermò, a sostegno della decisione, che la produzione del danno era imputabile in pari misura alla responsabilità contrattuale della banca negoziatrice ed al concorso colposo dell’attrice, in quanto la prima aveva pagato il titolo a persona recatisi per la prima volta presso i suoi sportelli e, ciò nonostante, identificata attraverso un unico documento, senza raccogliere ulteriori informazioni, mentre la seconda aveva dato istruzioni alla banca emittente e l’aveva autorizzata a spedire l’assegno con lettera ordinaria, ancorché la sottrazione di valori dalla corrispondenza ordinaria fosse fatto frequente e notorio; rilevò infine che a Banca Sai non poteva imputarsi comportamento colposo ulteriore rispetto a quello, già valutato, attribuito a Fondiaria.

La decisione, appellata in via principale da Fondiaria Sai ed in via incidentale da Intesa San Paolo e da Banca Sai, è stata riformata dalla Corte d’appello di Torino, in accoglimento dell’ultimo motivo dell’appello principale, nei soli capi in cui aveva rivalutato il danno liquidato in favore dell’attrice con decorrenza dalla data della domanda, anziché da quella in cui si era prodotto, ed aveva interamente compensato le spese fra attrice e convenuta.

La corte del merito ha invece respinto il primo motivo dell’appello principale – con il quale Fondiaria Sai aveva dedotto la natura oggettiva della responsabilità della banca negoziatrice – rilevando che quest’ultima rispondeva di un danno da inadempimento contrattuale, rispetto al quale la sua responsabilità andava valutata ai sensi degli artt. 1176, 1218 c.c..

La sentenza, pubblicata il 7.12.2010, è stata impugnata da Fondiaria Sai con ricorso per cassazione affidato a cinque motivi.

Intesa San Paolo ha resistito con controricorso contenente ricorso incidentale per quattro motivi.

Banca Sai s.p.a. non ha svolto attività difensiva.

La prima sezione civile di questa Corte, assegnataria dei ricorsi, con ordinanza interlocutoria del 12.4.2017 ha rilevato che sulla questione, di oggettiva rilevanza, che forma oggetto del secondo motivo del ricorso principale – concernente la natura della responsabilità della banca che abbia pagato l’assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore – si registra tuttora un contrasto giurisprudenziale ed ha rimesso la causa al Primo Presidente, il quale l’ha poi assegnata alle sezioni unite.

Entro il termine di cui all’art. 378 c.p.c. le parti costituite hanno depositato memoria.

Ragioni Della Decisione

La questione di diritto sulla quale le sezioni unite sono state chiamate a pronunciarsi è dedotta nel secondo motivo del ricorso principale ed attiene all’interpretazione dell’art. 43, 2 comma l.a., che stabilisce che “colui che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore o dal banchiere giratario per l’incasso, risponde del pagamento”.

La previsione, cui espressamente rinviano gli artt. 86, 1 comma e 100 l.a., va estesa anche alle ipotesi in cui siano pagati a persona diversa dal prenditore un assegno circolare o un assegno bancario libero della Banca d’Italia non trasferibili, nonché (secondo quanto già affermato da Cass. S.U. n. 14712 del 2007) un assegno di traenza (usualmente utilizzato, in luogo del bonifico bancario, per il pagamento di un soggetto che non sia titolare di un conto corrente o di cui non si conoscono le coordinate bancarie) munito della clausola di intrasferibilità.

Fondiaria Sai, imputando alla corte del merito di aver violato l’art. 43, 2 comma cit., sostiene che tale norma, da essa invocata a fondamento della domanda risarcitoria, configura un’ipotesi di responsabilità oggettiva, che deve essere affermata per il solo fatto del pagamento dell’assegno non trasferibile a persona non legittimata, prescindendo dall’accertamento di una condotta colposa della banca per averlo effettuato senza osservare la dovuta diligenza; a dire dalla ricorrente, l’inadempimento dell’istituto di credito negoziatore all’obbligazione posta a suo carico dalla legge deve considerarsi interruttivo di ogni altro antecedente causale e di per sé idoneo a determinare l’illecito e perciò il danno.

Quest’ultimo assunto è senz’altro errato: quale che sia la natura della responsabilità delineata dalla norma in esame, la sua sussistenza non esclude che il danno sia imputabile al concorso colposo del creditore/danneggiato, rilevabile anche d’ufficio.

Ne consegue l’inammissibilità, per difetto di interesse della ricorrente, della ragione di censura sollevata nella prima parte del motivo, atteso che la corte del merito ha comunque ravvisato l’inadempimento, pur qualificato colposo, di Banca Intesa e che un’eventuale diversa qualificazione, in termini di responsabilità oggettiva, della condotta della predetta banca non avrebbe alcuna incidenza sull’accertamento compiuto ai sensi dell’art. 1227, 1 comma, c.c.

Ricorrono tuttavia i presupposti perché questa Corte si pronunci, ai sensi dell’art. 363, 3 comma, c.p.c., sul problema interpretativo che la censura pone, mai sottoposto al vaglio delle sezioni unite ma più volte affrontato dalla prima sezione civile, che vi ha dato, nel tempo e in alternanza, soluzioni fra loro contrapposte.

In una prima, risalente, pronuncia (Cass. n. 3133 del 1958) si sostenne che l’art. 43, 2 comma l.a. non configura un’obbligazione risarcitoria della banca verso il prenditore, ma attiene all’obbligazione cartolare originaria, che non è stata validamente adempiuta e che deve perciò essere ancora adempiuta con un nuovo pagamento a favore del legittimato, senza che rilevi la difficoltà nell’identificazione del presentatore del titolo.

L’orientamento espresso nella citata decisione fu abbandonato a partire da Cass. n. 2360 del 1968: la sentenza (cui successivamente si uniformarono Cass. nn. 3317/78, 5118/79, 686/83, 4187/87, 4087/92, 10460/94, 9888/97) affermò che chi esegue il pagamento di un assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore, ma che si legittima cartolarmente come tale, ne risponde verso l’effettivo prenditore soltanto se non ha usato la dovuta diligenza nell’identificazione del presentatore del titolo, posto che la norma di cui all’art. 43 2 comma l.a. – da correlare al disposto del 1 comma dell’articolo, che pone un divieto assoluto di circolazione del titolo non trasferibile – si riferisce, per l’appunto, alla legittimazione cartolare e quindi non comporta deroga ai principi generali in tema di identificazione del presentatore dei titoli a legittimazione nominale.

Secondo questa sentenza, lo scopo della clausola di intrasferibilità non sarebbe quello di assicurare in ogni caso all’effettivo prenditore il conseguimento della prestazione dovuta, ma quello di impedire la circolazione del titolo, e tanto troverebbe conferma nell’art. 73 l.a. che, proprio perché l’assegno non trasferibile non può essere azionato da un portatore di buona fede, ne esclude l’ammortamento, conferendo nel contempo al prenditore, ma solo come conseguenza indiretta, la maggior sicurezza di poterne ottenere un duplicato denunciandone lo smarrimento, la distruzione o la sottrazione al trattario o al traente.

Gli argomenti addotti da Cass. n. 2360/1968 furono ritenuti non appaganti da Cass. n. 1098 del 1999, che, con un vero e proprio revirement, ripercorsa la motivazione posta a fondamento della sentenza del 1958, la confermò nel suo nucleo essenziale.

La pronuncia tornò dunque a sostenere che l’art. 43 l.a. regola in modo autonomo l’adempimento dell’assegno non trasferibile – con deviazione sia dalla disciplina generale sul pagamento dei titoli di credito a legittimazione variabile sia dalla disciplina di diritto comune di cui all’art. 1189 c.c., secondo il quale il debitore che esegua il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a circostanze univoche, è liberato se prova di essere stato in buona fede – ed impone alla banca di pagarlo unicamente al soggetto indicato come prenditore; con la conseguenza che la banca che abbia effettuato il pagamento a chi non era legittimato non è liberata dalla propria obbligazione finché non paghi il prenditore esattamente individuato (o il banchiere giratario per l’incasso), e ciò a prescindere dalla sussistenza dell’elemento della colpa nell’errore sull’identificazione dello stesso prenditore.

La finalità della norma, secondo tale decisione, andrebbe ravvisata non già nell’intento di sanzionare la violazione del divieto di circolazione dell’assegno, atteso che, così interpretata essa risulterebbe pleonastica, ma di porre il prenditore al riparo degli effetti dello spossessamento, impedendo a chi si sia indebitamente appropriato del titolo di riscuoterlo, dopo averlo necessariamente contraffatto.

Al principio enunciato da Cass. n. 1089/1999 si sono conformate Cass. nn. 1978/2000, 9141/2001, 10190/2001, 3654/2003, 7949/2010.

Più di recente, alle pronunce conformi (Cass. nn. 3405/2016, 14777/2016) se ne sono affiancate altre (Cass. nn. 1377/2016, 16332/2016, 26947/2016) che hanno ripreso a riassegnare centralità al criterio della colpa, facendo dipendere la responsabilità della banca negoziatrice (nonché quella della banca trattaria che abbia pagato il titolo in stanza di compensazione) dall’inosservanza del dovere di diligenza richiesto al banchiere dall’art. 1176, 2 comma, c.c..

È a questo secondo indirizzo che le sezioni unite ritengono di prestare adesione.

L’analisi che verrà condotta trova il suo punto di partenza nella sentenza, anch’essa resa a S.U., n. 14712 del 2007, che è intervenuta a comporre un precedente contrasto di giurisprudenza sorto circa la natura (contrattuale, extracontrattuale o ex lege) della responsabilità derivante dal pagamento dell’assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore ed alla conseguente durata decennale o quinquennale – del termine di prescrizione dell’azione di risarcimento proposta dal danneggiato.

Con tale pronuncia le sezioni unite – ribadito preliminarmente che l’espressione “colui che paga”, adoperata dall’art. 43, 2 comma, l.a., va intesa in senso ampio, sì da riferirsi non solo alla banca trattaria (o all’emittente, nel caso di assegno circolare), ma anche alla banca negoziatrice, che è l’unica concretamente in grado di operare controlli sull’autenticità dell’assegno e sull’identità del soggetto che, girandolo per l’incasso, lo immette nel circuito di pagamento – hanno riconosciuto natura contrattuale alla responsabilità cui si espone il banchiere che abbia negoziato un assegno munito della clausola di non trasferibilità in favore di persona non legittimata.

La conclusione non trova fondamento nel consueto argomento utilizzato dalla tesi contrattualistica (secondo la quale la banca girataria per l’incasso, oltre ad essere mandataria del girante, sarebbe sostituta della trattaria nell’esplicazione del servizio bancario per quanto attiene all’identificazione del presentatore ed al conseguente pagamento e verrebbe anch’essa a trovarsi in rapporto col traente che, nell’ipotesi di pagamento mal effettuato, potrebbe perciò esercitare nei suoi confronti l’azione contrattuale basata sulla convenzione d’assegno), ma nella c.d. teoria del contatto sociale qualificato, ravvisabile ogni qualvolta l’ordinamento imponga ad un soggetto di tenere un determinato comportamento, idoneo a tutelare l’affidamento riposto da altri soggetti sul corretto espletamento da parte sua di preesistenti, specifici doveri di protezione che egli abbia volontariamente assunto.

In tale direzione, la sentenza ha rilevato come le regole di circolazione e di pagamento dell’assegno munito di clausola di non trasferibilità, pur svolgendo indirettamente una funzione di rafforzamento dell’interesse generale alla corretta circolazione dei titoli di credito, risultino essenzialmente volte a tutelare i diritti di coloro che alla circolazione di quello specifico titolo sono interessati: ciascuno dei quali ha ragione di confidare sul fatto che l’assegno verrà pagato solo con le modalità e nei termini che la legge prevede e la cui concreta esecuzione è rimessa ad un soggetto, il banchiere, dotato di specifica professionalità al riguardo; ed ha altresì sottolineato che la professionalità del banchiere si riflette necessariamente su tutta la gamma delle attività da lui svolte nell’esercizio dell’impresa bancaria, e quindi sui rapporti che in quelle attività sono radicati, per la cui corretta attuazione egli dispone di strumenti e di competenze che normalmente gli altri soggetti interessati non hanno: dal che, appunto, dipende, per un verso, l’affidamento di tutti gli interessati nel puntuale espletamento dei compiti inerenti al servizio bancario, e per altro verso, la specifica responsabilità in cui il banchiere incorre nei confronti di coloro che con lui entrano in contatto per avvalersi di quel servizio, ove, viceversa, non osservi le regole al riguardo prescritte dalla legge.

Sulla scorta di tali considerazioni, che questo collegio pienamente condivide, va ribadito il principio enunciato nella citata pronuncia, secondo cui la responsabilità della banca negoziatrice per avere consentito, in violazione delle specifiche regole poste dall’art. 43 legge assegni (r. d. 21 dicembre 1933, n. 1736), l’incasso di un assegno bancario, di traenza o circolare, munito di clausola di non trasferibilità, a persona diversa dal beneficiario del titolo, ha – nei confronti di tutti i soggetti nel cui interesse quelle regole sono dettate e che, per la violazione di esse, abbiano sofferto un danno – natura contrattuale, avendo la banca un obbligo professionale di protezione (obbligo preesistente, specifico e volontariamente assunto), operante nei confronti di tutti i soggetti interessati al buon fine della sottostante operazione, di far sì che il titolo stesso sia introdotto nel circuito di pagamento bancario in conformità alle regole che ne presidiano la circolazione e l’incasso.

Una volta ricondotta la responsabilità della banca negoziatrice nell’alveo di quella contrattuale derivante da contatto qualificato-inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ex art. 1173 c.c. e dal quale derivano i doveri di correttezza e buona fede enucleati dagli artt. 1175 e 1375 c.c. – non appare più sostenibile la tesi secondo cui detta banca risponde del pagamento dell’assegno non trasferibile effettuato in favore di chi non è legittimato “a prescindere dalla sussistenza dell’elemento della colpa nell’errore sull’identificazione del prenditore”.

Una responsabilità oggettiva può infatti concepirsi solo laddove difetti un rapporto in senso lato “contrattuale” fra danneggiante e danneggiato, ed il primo sia chiamato a rispondere del fatto dannoso nei confronti del secondo non per essere con questi entrato in contatto, ma in ragione della particolare posizione rivestita o della relazione che lo lega alla res causativa del danno.

Non a caso, dottrina e giurisprudenza hanno individuato ipotesi di responsabilità oggettiva nelle fattispecie tipiche delineate dagli artt. 2048/2053 c.c., tutte annoverabili nel più ampio genus dell’illecito extracontrattuale.

Non è questa la sede per avventurarsi in classificazioni che potrebbero apparire velleitarie, né per tracciare confini tra categorie, che potrebbero rivelarsi assai labili.

È tuttavia principio consolidato nella giurisprudenza di questa corte che il criterio che presiede alla valutazione della responsabilità da contatto sociale qualificato è quello delineato dagli artt. 1176, 2118 c.c.

Ne consegue, per tornare al caso di specie, che, nell’azione promossa dal danneggiato, la banca negoziatrice che ha pagato l’assegno non trasferibile a persona diversa dall’effettivo prenditore è ammessa a provare che l’inadempimento non le è imputabile, per aver essa assolto alla propria obbligazione con la diligenza dovuta, che è quella nascente, ai sensi del 2 comma dell’art. 1176 c.c., dalla sua qualità di operatore professionale, tenuto a rispondere del danno anche in ipotesi di colpa lieve.

La conclusione raggiunta non rende pleonastico il disposto dell’art. 43, 2 comma, l.a.

Sotto un primo profilo va infatti rilevato che la clausola di intrasferibilità ha pur sempre funzione, oltre che di assicurare il pagamento al beneficiario, di impedire la circolazione del titolo.

La sanzione di responsabilità cartolare, il cui presupposto risiede nella circostanza che non si è pagato ad un soggetto legittimato come prenditore del titolo, non va quindi confusa con la responsabilità civile derivante dall’errata identificazione dell’effettivo prenditore.

Per altro aspetto, va rilevato che la disposizione, regolando anche le ipotesi di responsabilità derivanti dall’errore sull’identificazione, si pone in rapporto di specialità sia rispetto alla norma di diritto comune, dettata in tema di obbligazioni, di cui all’art. 1189, 1 comma, sia rispetto a quella, riferita ai titoli a legittimazione variabile, di cui all’art. 1992, 2 comma c.c., le quali circoscrivono entrambe detta responsabilità alle ipotesi di dolo o colpa grave.

Va, in conclusione, enunciato il seguente principio di diritto: ai sensi dell’art. 43, 2 comma, legge assegni (r.d. 21 dicembre 1933, n. 1736), la banca negoziatrice chiamata a rispondere del danno derivato- per errore nell’identificazione del legittimo portatore del titolo- dal pagamento di assegno bancario, di traenza o circolare, munito di clausola di non trasferibilità a persona diversa dall’effettivo beneficiario, è ammessa a provare che l’inadempimento non le è imputabile, per aver essa assolto alla propria obbligazione con la diligenza richiesta dall’art. 1176, 2comma, c.c.

Restano da esaminare le ulteriori censure svolte dalla ricorrente principale, nonché quelle illustrate dalla ricorrente incidentale.

Con il primo motivo, che denuncia violazione dell’art. 115, 2 comma, c.p.c. e vizio di motivazione, Fondiaria Sai contesta che costituisca fatto notorio, sul quale poter fondare l’accertamento del suo concorso di colpa nella produzione del danno, “la maggior frequenza e facilità di incasso fraudolento di titoli di credito spediti a mezzo posta ordinaria rispetto a quelli spediti con raccomandata oppure assicurata”; illustra quindi le ragioni che rendono, a suo dire, errate le motivazioni che la corte del merito ha addotto a supporto della propria affermazione.

Con il terzo, che denuncia violazione degli artt. 40, 41 c.p. e 1227 c.c. nonché vizio di motivazione, lamenta che la corte territoriale abbia attribuito rilevanza causale, rispetto alla produzione del danno, alla spedizione dell’assegno per posta ordinaria; osserva al riguardo che affinché una condotta omissiva possa essere assunta come fonte di responsabilità per danni non basta riferirsi al principio del neminem laedere o ad una generica antidoverosità sociale del comportamento del soggetto che non abbia impedito l’evento, ma occorre individuare la violazione di un vero e proprio obbligo giuridico, discendente dalla legge o dal contratto, ed ha rilevato, quanto al caso di specie, che poiché essa non aveva alcun dovere di controllo della ricezione della missiva contenente l’assegno, neppure aveva il dovere di spedire il titolo a mezzo raccomandata.

Con il quarto ed il quinto motivo, che denunciano rispettivamente violazione degli artt. 1218, 2697 e 1176, 2 comma c.c. ed ulteriore violazione dell’art. 1227, 2 comma, c.c., oltre che plurimi vizi di motivazione, lamenta infine che la corte del merito, pur avendo accertato la responsabilità contrattuale di Imi San Paolo, non abbia ritenuto la condotta della banca negoziatrice di per sé sufficiente a causare l’evento ed abbia ravvisato il suo concorso di colpa nella produzione del danno.

Con il primo motivo del ricorso incidentale Intesa San Paolo deduce violazione dell’art. 100 c.p.c., rilevando che i giudici del merito hanno data per scontata la legittimazione processuale di Fondiaria Sai nonostante questa non abbia fornito la prova di essere la traente dell’assegno emesso da Banca Sai.

Col secondo mezzo la ricorrente incidentale denuncia la violazione degli artt. 1176 e 1218 c.c., per avere la corte d’appello ritenuto sussistente la sua mancanza di diligenza, benché fossero state adoperate tutte le cautele necessarie all’identificazione del portatore del titolo.

Con il terzo mezzo (svolto in via condizionata) Intesa lamenta violazione dell’art. 1227 c.c., sostenendo che la condotta di Fondiaria Sai, che aveva inviato l’assegno per posta ordinaria, avrebbe dovuto essere ritenuta di per sé sola causativa del danno.

Con il quarto, illustrato anch’esso in via condizionata, si duole del rigetto della domanda di manleva proposta nei confronti della terza chiamata.

Il primo motivo del ricorso principale non merita accoglimento.

È indubbio che il rischio del trafugamento (e della successiva alterazione) di un assegno inviato per posta ordinaria costituisca nozione di comune esperienza (da intendere come fatto conosciuto da un uomo di media cultura, in un dato tempo e luogo), essendo molteplici i casi di consumazione di tale tipo di illecito verificatisi in passato (sino a quando non è prevalso l’utilizzo di modalità di pagamento telematiche) di cui hanno dato notizia le cronache locali e nazionali.

Tanto basta ad escludere che il giudice d’appello abbia fondato la propria decisione su un’errata individuazione del fatto notorio.

Ciò premesso, va rilevato che, secondo quanto ripetutamente affermato da questa Corte, il ricorso alle nozioni di comune esperienza, ex art. 115, 2 comma, c.p.c., costituisce oggetto di un potere discrezionale riservato al giudice del merito il cui esercizio, sia in positivo che in negativo, è sindacabile in sede di legittimità solo se sia stata posta a base della decisione un’inesatta accezione del notorio e non anche per inesistenza, insufficienza o contraddittorietà della motivazione, posto che il giudice non è tenuto ad indicare gli elementi sui quali la propria determinazione si fonda (fra molte, cfr. Cass. nn. 17906/015, 15715/011, 11729/09, 6023/09, 13056/07)).

Sono pertanto inammissibili le censure, sulle quali sostanzialmente si incentra il mezzo in esame, che lamentano l’illogicità e l’incongruità delle motivazioni che nella sentenza impugnata sorreggono l’affermazione della sussistenza del fatto notorio.

Il terzo, il quarto ed il quinto motivo del ricorso principale che, possono essere congiuntamente esaminati essendo tutti volti a contestare l’accertamento della ricorrenza del nesso di causalità fra il fatto colposo (l’invio dell’assegno a mezzo lettera ordinaria) imputato alla danneggiata e l’evento produttivo del danno, sono inammissibili.

La corte torinese si è infatti limitata ad esaminare nel merito, respingendole, le sole doglianze svolte sul punto da Banca Sai in via di appello incidentale, mentre ha dichiarato inammissibili per difetto di specificità (in quanto circoscritti alla citazione di alcuni brani di sentenze di merito, senza svilupparne le specifiche motivazioni) i motivi di gravame attinenti al nesso di causalità illustrati dall’odierna ricorrente nel proprio atto di appello.

La statuizione di inammissibilità, non impugnata da Fondiaria Sai ai sensi dell’art. 360 n. 4 c.p.c., risulta coperta da giudicato interno. Resta pertanto precluso a questa Corte di scendere all’esame delle questioni che avevano formato oggetto dei motivi d’appello dichiarati inammissibili.

I quattro motivi del ricorso incidentale sono anch’essi tutti inammissibili.

Il primo confonde la legitimatio ad causam con la titolarità del rapporto controverso che, pur essendo elemento costitutivo della domanda, attiene al merito della decisione e deve essere provata dall’attore sempre che il convenuto la contesti (cfr., da ultimo, Cass. n. 25471/017): la questione concernente la mancanza di tale prova, comportante la necessità di un’indagine in fatto, non può dunque essere dedotta per la prima volta nel giudizio di legittimità.

Il secondo, ancorché rubricato ai sensi del n. 3 dell’art. 360, 1 comma, c.p.c., si risolve nella richiesta di una valutazione delle risultanze istruttorie difforme da quella operata dalla corte territoriale che, con motivazione congrua, esente da vizi logici o giuridici, ha ritenuto che la banca, nel consentire l’apertura di un libretto bancario ad un soggetto che le era in precedenza sconosciuto ed in una situazione di per se stessa sospetta, in cui risultava evidente che l’unico scopo perseguito era quello di incassare l’assegno, non poteva accontentarsi di identificare il cliente attraverso un unico documento, rivelatosi poi contraffatto, ma avrebbe dovuto adottare maggiori cautele, acquisendo ulteriori informazioni, sia attraverso il sistema bancario, sia mediante l’interpello dello stesso presentatore del titolo.

Il terzo introduce nella presente sede di legittimità il tema dell’efficienza causale esclusiva del fatto colposo della danneggiata, che non risulta aver formato oggetto di un motivo d’appello incidentale.

Il quarto, infine, si limita a richiamare le circostanze già invocate nel pregresso grado di merito a sostegno della domanda di manleva, ma non muove alcuna specifica contestazione alla motivazione in base alla quale la corte d’appello le ha ritenute prive di rilievo ed inidonee a fondare la pretesa.

La reciproca soccombenza delle parti costituite giustifica la declaratoria di integrale compensazione fra le stesse delle spese del giudizio di legittimità.

Non v’è luogo alla liquidazione delle spese in favore di Banca Sai s.p.a., che non ha svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso principale, dichiara inammissibile quello incidentale e compensa le spese.


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