Diritto e Fisco | Editoriale

Sottrazione di incapaci o di figli minori

6 Giugno 2018


Sottrazione di incapaci o di figli minori

> Diritto e Fisco Pubblicato il 6 Giugno 2018



Il reato di sottrazione di minori e di incapaci: quando a commettere l’illecito penale è uno dei genitori o il fidanzatino. La fuga d’amore è reato?

I primi nemici dei bambini sono, a volte, i loro stessi genitori. Quando si parla di sottrazione di incapaci non si deve perciò pensare necessariamente agli zingari o agli orchi che rapiscono i minori per sottometterli in condizioni di schiavitù, ma proprio al padre o alla madre che, a seguito di una separazione o di un divorzio, fanno in modo che il figlio non veda più l’altro, allontanandolo fisicamente. 

Il reato di sottrazione di incapaci si verifica quindi quando un genitore rapisce il figlio e lo toglie all’ex, sia che tra i due vi fosse un matrimonio che una situazione di convivenza. 

Da questo reato va poi distinto quello di sottrazione consensuale di minori che, invece, è posto in essere da un altro soggetto, chiunque esso sia (uno zio, ma anche un fidanzatino). Di tanto parleremo in questo articolo.

Sottrazione di incapaci

Il codice penale stabilisce che [1] «Chiunque sottrae un minore di 14 anni, o un infermo di mente, al genitore esercente la patria potestà, al tutore, o al curatore, o chi ne abbia la vigilanza o la custodia, ovvero lo ritiene contro la volontà dei medesimi, è punito, a querela del genitore esercente la potestà dei genitori, del tutore o curatore, con la reclusione da uno a tre anni.

Alla stessa pena soggiace, a querela delle stesse persone, chi sottrae o ritiene un minore che abbia compiuto gli anni quattordici, senza il consenso di esso, per fine diverso da quello di libidine o di matrimonio» (per questi due ultimi casi è infatti previsto il reato di cui parleremo più in là in questo stesso articolo).

La norma del codice penale è rivolta a tutelare la famiglia e in particolare il diritto dei genitori di educare, seguire ed istruire i figli contro qualsiasi atto compiuto da qualunque persona che, contro la loro volontà, sottragga o ritenga il minore incapace. Allo stesso tempo la norma tutela il diritto del figlio a vivere secondo le indicazioni e determinazioni di entrambi i genitori.

Il reato scatta sia che il minore sia consenziente alla “fuga”, sia che non abbia manifestato alcun consenso. Quindi, a prescindere dalle ragioni, se la madre “rapisce” il figlio e lo porta con sé in un’altra città non facendolo più vedere al padre, o viceversa, scatta l’illecito penale. E ciò perché il minore di 14 anni è incapace di prestare validamente il suo consenso e pertanto si presume che non sia in grado di valutare l’importanza e le conseguenze del fatto.

Il reato può essere realizzato da chiunque anche se le ipotesi più ricorrenti sono proprio quelle che vedono come colpevole il genitore a seguito di un procedimento di separazione o divorzio con l’altro. Il figlio “non appartiene” né alla madre, né al padre anche se a questi affidato dopo la rottura del matrimonio: entrambi i genitori, infatti, sono contitolari della responsabilità parentale e nessuno dei due può impedire all’altro di esercitare tale potere. Se i due non dovessero trovare un comune accordo su questioni di particolare importanza ciascuno può ricorrere al giudice e ottenere una decisione che sblocchi la situazione.

In caso di abuso e di violazioni relative alla responsabilità genitoriale, il giudice può dichiarare decaduto il colpevole dalla responsabilità genitoriale togliendogli l’affidamento del figlio.  

Per il reato è necessario che la sottrazione del minore sia protratta. La “fuga” di un solo giorno o di una notte non è considerata reato. Ad esempio commette il reato chi impedisce al coniuge l’esercizio della responsabilità genitoriale (e non semplicemente se la rende più difficoltosa); non sussiste reato quando una madre si allontana con il proprio figlio minore dalla casa coniugale, chiedendo immediatamente al giudice competente l’affidamento della prole.

Non commette reato la mamma che, per sfuggire alle percosse del partner, fugge di casa col bambino nato dalla turbolenta relazione.

Reato di elusione del provvedimento del giudice

Se c’è già stato un provvedimento del giudice che ha fissato gli orari di visita del  genitore non convivente, insieme al reato di sottrazione di incapace si configura anche quello di elusione di un provvedimento del giudice [2] in quanto le due norme tutelano beni diversi. Con il primo la legge salvaguarda la famiglia contro le offese alla responsabilità dei genitori, con il secondo tutela invece l’adempimento dei provvedimenti giudiziari, anche in materia di affidamento dei minori ad un coniuge.

In particolare: 

  • scatta il reato di sottrazione quando un genitore sottrae il figlio all’altro portandolo in un paese lontano, e impedendo ogni rapporto personale tra i figli e il genitore; 
  • scatta invece il reato di elusione quando il genitore affidatario non ottempera alle prescrizioni del giudice civile, non consentendo, ad esempio, nel giorno fissato, la visita dell’altro genitore o modificando arbitrariamente le modalità di visita fissate dal giudice. Il chiarimento è importante in quanto in caso di genitori di diversa nazionalità, sono frequenti i casi di sottrazione e trasporto dei figli minori in un paese straniero, con conseguente rottura degli affetti familiari.

 Sottrazione consensuale di minori

  • Il codice penale prevede poi un terzo reato: quello di sottrazione consensuale di minori [3].
  • La norma punisce chiunque sottrae un minore che abbia compiuto 14 anni, col consenso di esso, al genitore esercente la responsabilità genitoriale o al tutore, oppure lo ritiene contro la volontà del medesimo genitore o tutore.
  • Il reato è procedibile a querela del genitore o del tutore e la pena prevista è la reclusione fino a due anni. La pena è diminuita se il fatto è commesso per fine di matrimonio, è aumentata se è commesso per fine di libidine.
  • A differenza del reato di sottrazione di incapaci, quello in commento può essere posto da chiunque che non sia un genitore, quindi anche un altro parente (un nonno, uno zio, ecc.) o un fidanzatino/a.

Scopo della norma è tutelare i genitori che devono mantenere il controllo dei figli, ma salvaguarda anche la famiglia contro l’azione di chi, approfittando del consenso del minore, lo sottrae o lo trattiene contro la volontà dei genitori o del tutore.

La caratteristica di questo reato è che richiede il necessario consenso del minore e il dissenso dei genitori. Se il consenso del minore non c’è ci sarà il reato di sequestro di persona.

Per la responsabilità penale bisogna comunque valutare il fatto concreto e gli interessi del minore. Il giudice deve cioè bilanciare da un lato la libera e consapevole espressione del consenso del minore, tenendo conto dei fattori legati alla sua crescita e alla sua maturazione; dall’altro la mancanza di consenso dei genitori. Ad esempio sottrarre un minore e tenerlo presso di sé, con il consenso della vittima, per farne il compagno della propria vita, integra il reato. Si vuole evitare che un’insufficiente maturità del minore possa spingerlo a prendere delle decisioni che pregiudichino la sua vita futura.

La fuga d’amore è reato?

Il reato scatta anche in caso di allontanamento per pochi giorni, allo scopo di effettuare una breve fuga d’amore, di una ragazza minorenne dalla casa familiare, in compagnia del proprio fidanzato, se non vi è il consenso dei genitori. 

Spetta comunque al giudice di merito valutare di volta in volta se, in relazione alle capacità acquisite e alle aspirazioni del minore, il fatto commesso è lesivo del minore. La responsabilità genitoriale, esercitata fino al raggiungimento della maggiore età, può infatti, a volte, dimostrarsi incompatibile con le capacità, le inclinazioni naturali e le aspirazioni dei figli.

note

[1] Art. 574 cod. pen.

[2] Art. 388 cod. pen.

[3] Art. 573 cod. pen.


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1 Commento

  1. C’è un caso non contemplato. Commette reato il genitore che chiede in Tribunale di poter trasferirsi con il figlio minore in altro luogo senza l’assenso dell’altro genitore, riceve per decreto un rifiuto (cioè il giudice indica che il minore può trasferirsi SOLO se entrambi i genitori sono d’accordo), quindi il genitore agisce lo stesso? In caso, che tipo di reato?

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