Diritto e Fisco | Articoli

Software non originale: cosa si rischia?

5 luglio 2018


Software non originale: cosa si rischia?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 5 luglio 2018



Il privato o il professionista che detiene e utilizza software privi di contrassegno Siae non commette reato. L’attività non rientra infatti tra quelle commerciali o imprenditoriali nelle quali l’uso dei software duplicati implica la violazione della norma sul diritto d’autore.

Ti sarà certamente capitato di utilizzare un programma per computer senza avere la relativa licenza d’uso e il bollino Siae. Non è così infrequente che gli stessi rivenditori al dettaglio di Pc, per vincere la concorrenza delle grandi catene commerciali, accontentino i propri clienti installando sui computer venduti dei software non originali (“piratati” o “craccati” per usare un linguaggio comune). In questo modo l’acquirente risparmia il costo del sistema operativo (Windows ad esempio) e di tutte quelle suite di applicativi necessari a consentire gli usi più comuni della macchina (pensa a programmi come Word, Excel, Power Point, ma anche a quelli di fotoritocco come Photoshop). Nel caso poi dei professionisti, avere un software dedicato può costare diverse centinaia, se non migliaia, di euro: pensa a un programma per architetti e ingegneri per la progettazione in 3D o a quelli per avvocati necessari a gestire lo studio legale e l’agenda delle udienze, la fatturazione e le pratiche dei clienti. Ma, in caso di software non originale cosa si rischia? 

Tutti sanno che il diritto d’autore è una legge che disciplina interessi di natura privata, ma sanzioni anche di carattere penale. La pirateria stessa è un reato. Eppure proprio in rete è possibile scaricare programmi craccati con estrema libertà. Ecco, immaginiamo proprio un’ipotesi del genere: mentre stai a casa tua o al tuo studio, arriva la polizia e ti chiede di vedere le licenze d’uso. Tu ovviamente non le hai perché hai sull’hard disk solo i file recuperati tramite i download illegale. Cosa rischieresti? Quali sono le sanzioni per l’uso di software non originale?

La risposta – e ti garantisco che potrà lasciarti a bocca aperta – proviene da una sentenza di ieri della Cassazione [1]. La Corte ha chiarito anche cosa si intende con quel famoso “fine di lucro” che spesso si invoca quando si tende a giustificare l’illecito commesso dal privato. In questo senso è stata fatta una importante distinzione tra i programmi piratati in possesso di società commerciali o negozi e quelli invece detenuti da studi professionali o cittadini “qualsiasi”. 

Ma procediamo con ordine e vediamo cosa si rischia per i software non originali.

Programmi per computer non originali: quando è reato

La legge sul diritto d’autore stabilisce [2] la pena della reclusione da sei mesi a tre anni, oltre alla multa da 2.582 a 15.403 euro per chiunque detiene a scopo commerciale o imprenditoriale programmi per elaboratori non contrassegnati dalla Siae. Si tratta chiaramente di un reato. Affinché possa scattare l’illecito penale però è necessario, non solo il possesso di programmi pirata, ma anche che vi sia uno scopo imprenditoriale o commerciale il quale può essere ravvisato solo in capo a negozi o a società che svolgono attività economiche di commercio o industriali. In tutti gli altri casi, invece, non è più possibile parlare di reato. Quindi non scatta il penale se il software non originale è detenuto da un privato, da un professionista o da un’associazione senza fini di lucro.

Se, tanto per fare un esempio, la finanza dovesse entrare nello studio di un avvocato, di un commercialista o di un ingegnere non potrebbe denunciarlo per violazione del diritto d’autore qualora questi, aprendo il proprio computer, riveli di aver installato dei programmi pirata. Questo però non significa che tale comportamento è lecito, ma semplicemente che è sanzionato in un diverso modo. Lo vedremo qui di seguito.

Sanzioni per uso di software non originale

Abbiamo detto che laddove l’utilizzatore svolga attività commerciali o imprenditoriali la sanzione è di tipo penale e consiste sia nella reclusione da sei mesi a tre anni, sia nella multa da 2.582 a 15.403 euro.

Invece, nel caso di privati e professionisti (ma lo stesso si può dire anche per associazioni sportive o non aventi fini di lucro), scatta solo un illecito amministrativo, anch’esso previsto dalla legge sul diritto d’autore [3]. Questo però non vuol dire – come comunemente si crede – che la sanzione sia più lieve. La norma infatti stabilisce una sanzione pecuniaria di tipo amministrativo pari a 154 euro e, oltre a ciò, la confisca del materiale (i software o i dvd su cui questo è duplicato) e la pubblicazione del provvedimento su un giornale quotidiano a diffusione nazionale.

La sanzione amministrativa, rispetto a quella penale, non va mai in prescrizione e scatta in automatico, senza prima bisogno di un processo penale. Il colpevole potrà contestarla nei 30 giorni successivi presentando un ricorso al giudice.

Si può vendere un software originale

Se è chiaro che la detenzione del software non originale è illecita e che trarne profitto è reato, anche la vendita è reato. Viceversa, è lecito vendere un software originale benché usato e, quindi, di “seconda mano”: in tal caso il compratore acquista anche la licenza e la casa produttrice non potrà rivendicare alcun diritto. 

Si può avere una copia di scorta di un programma originale

Chi compra un programma originale ed è in possesso della relativa licenza con il bollino Siae può sempre farsi una copia di scorta e magari custodirla in un luogo diverso. L’importante è essere in possesso del cd o dvd originale e delle corrette password o chiavi di accesso.

 

note

[1] Cass. sent. n. 30047/2018 del 4.07.2018: Per la Cassazione può esser affermato il principio di diritto per cui: «mentre non integra il reato di cui all’art. 171 bis, comma primo, legge 27 aprile 1941, n. 633, la detenzione ed utilizzazione, nell’ambito di un’attività libero professionale, di programmi per elaboratore privi di contrassegno Siae, non rientrando tale attività in quella “commerciale o imprenditoriale” contemplata dalla fattispecie incriminatrice (l’estensione analogica non sarebbe possibile in quanto vietata ex art. 14 preleggi risolvendosi in un’applicazione “’in malam partem”), la stessa detenzione ed utilizzazione di programmi software (nella specie Windows, e programmi di grafica, Autocad o Catia) nel campo commerciale o industriale (nella specie, esercente attività di progettazione meccanica ed elettronica nel settore auto motive) integra il reato in oggetto, con la possibilità del sequestro per l’accertamento della duplicazione».

[2] Art. 171 bis, comma primo, legge 27 aprile 1941, n. 633.

Art. 171-bis Legge diritto d’autore

1. Chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE), è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da euro 2.582  a euro 15.493. La stessa pena si applica se il fatto concerne qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l’elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori. La pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a euro 15.493 se il fatto è di rilevante gravità.

2. Chiunque, al fine di trarne profitto, su supporti non contrassegnati SIAE riproduce, trasferisce su altro supporto, distribuisce, comunica, presenta o dimostra in pubblico il contenuto di una banca di dati in violazione delle disposizioni di cui agli articoli 64-quinquies e 64-sexies, ovvero esegue l’estrazione o il reimpiego della banca di dati in violazione delle disposizioni di cui agli articoli 102-bis e 102-ter, ovvero distribuisce, vende o concede in locazione una banca di dati, è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da euro 2.582 a euro 15.493. La pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a euro 15.493 se il fatto è di rilevante gravità.

[3] Art. 174 ter, legge 27 aprile 1941, n. 633.

Art. 174-ter

1.Chiunque abusivamente utilizza, anche via etere o via cavo, duplica, riproduce, in tutto o in parte, con qualsiasi procedimento, anche avvalendosi di strumenti atti ad eludere le misure tecnologiche di protezione, opere o materiali protetti, oppure acquista o noleggia supporti audiovisivi, fonografici, informatici o multimediali non conformi alle prescrizioni della presente legge, ovvero attrezzature, prodotti o componenti atti ad eludere misure di protezione tecnologiche è punito, purché il fatto non concorra con i reati di cui agli articoli 171, 171-bis, 171-ter, 171­quater, 171-quinquies, 171-septies e 171-octies, con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 154 e con le sanzioni accessorie della confisca del materiale e della pubblicazione del provvedimento su un giornale quotidiano a diffusione nazionale.

2. In caso di recidiva o di fatto grave per la quantità delle violazioni o delle copie acquistate o noleggiate, la sanzione amministrativa è aumentata sino ad euro 1032,00 ed il fatto è punito con la confisca degli strumenti e del materiale, con la pubblicazione del provvedimento su due o più giornali quotidiani a diffusione nazionale o su uno o più periodici specializzati nel settore dello spettacolo e, se si tratta di attività imprenditoriale, con la revoca della concessione o dell’autorizzazione di diffusione radiotelevisiva o dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività produttiva o commerciale.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 16 marzo – 4 luglio 2018, n. 30047

Presidente Ramacci – Relatore Socci

Ritenuto in fatto

1. Il Tribunale di Frosinone, in sede di riesame, con ordinanza dell’8 settembre 2017, ha rigettato l’istanza di riesame di E.S., avverso il decreto di convalida del sequestro probatorio, del Pubblico Ministero presso i(Tribunale di Cassino, del 27 giugno 2017, degli hard disk di 13 computer, contenenti software illecitamente detenuti e duplicati, relativamente al reato di cui all’art. 171 bis, legge n. 633/1941.

2. Ricorre per Cassazione E.S., tramite difensore, deducendo i motivi di seguito enunciati, nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall’art. 173, comma 1, disp. att., c.p.p..

2.1. Violazione di legge per difetto di motivazione o per motivazione apparente in ordine all’esistenza del fumus del reato e dell’esistenza dei presupposti per il sequestro probatorio.

Il provvedimento impugnato è affetto da vizi della motivazione, tali da rendere l’apparato argomentativo, posto a sostegno del provvedimento, mancante e, in ogni caso, privo dei requisiti di coerenza, completezza e ragionevolezza.

Dalla motivazione dell’ordinanza impugnata si evince che sono del tutto mancanti sia la prova della duplicazione dei software, sia la prova dell’effettivo uso di dispositivi atti alla duplicazione dei programmi.

Conseguentemente in nessun caso può ipotizzarsi, neanche in astratto, il reato previsto dal primo comma dell’art. 171 bis, legge, n. 633/1941, duplicazione abusiva di software.

Manca infatti qualsiasi finalità di profitto, lo scopo commerciale o imprenditoriale.

Per la detenzione illecita di software, si deduce che gli elementi individuati dalla Procura della Repubblica sono del tutto insufficienti ad ipotizzare astrattamente il reato, poiché la detenzione di software, illecitamente riprodotti, costituisce condotta penalmente rilevante, soltanto laddove emerga la finalità di profitto costituente la ratio dell’incriminazione, e detta detenzione sia volta a scopi commerciali. La società del ricorrente, Cledan s.r.l., non utilizzava i detti software per uso commerciale, perché non svolgeva, e non svolge, alcuna attività diretta alla vendita dei programmi, né la medesima società utilizzava i software in favore dei clienti, al fine di ottenere un profitto o un vantaggio. Infatti occorre valutare l’attività commerciale, svolta dalla società, al fine di individuare quegli elementi indizianti circa la destinazione, a scopo commerciale dei programmi, detenuti illegittimamente. La società del ricorrente non svolge alcuna attività di vendita diretta o di utilizzo, in favore dei clienti, dei software in uso, e, quindi, non può ravvisarsi alcuna finalità di commercio o di impresa, che possa determinare un vantaggio o profitto, in senso lato, per la stessa società.

Ha chiesto pertanto l’annullamento dell’ordinanza impugnata.

Considerato in diritto

3. Il ricorso risulta infondato, perché proposto per vizi della motivazione, con motivi generici e infondati; peraltro articolato in fatto.

4. Sia per il sequestro preventivo e sia per il sequestro probatorio è possibile il ricorso per cassazione unicamente per motivi di violazione di legge e non per vizio di motivazione.

Nel caso di specie i motivi di ricorso sia sulla sussistenza del reato e sia sul fumus del reato risultano proposti per il vizio di motivazione del provvedimento impugnato, art. 606, comma 1, lettera E, del cod. proc. pen. (sia letteralmente e sia nella valutazione sostanziale del ricorso).

Il ricorso per cassazione contro ordinanze emesse in materia di sequestro preventivo o probatorio è ammesso solo per violazione di legge, in tale nozione dovendosi comprendere sia gli “errores in iudicando” o “in procedendo”, sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l’apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito dal giudice. (Sez. 5, n. 43068 del 13/10/2009 – dep. 11/11/2009, Bosi, Rv. 245093; Sez. U, n. 25932 del 29/05/2008 – dep. 26/06/2008, Ivanov, Rv. 239692).

Nel caso di specie non ricorre una violazione di legge, e nemmeno l’apparenza della motivazione, e conseguentemente il ricorso deve ritenersi infondato.

Infatti il provvedimento impugnato contiene adeguata motivazione, non contraddittoria e non manifestamente illogica, con corretta applicazione dei principi in materia espressi da questa Corte di Cassazione, e rileva come “su sei dei 13 computer era installato come programma operativo Windows in relazione al quale non risultavano licenze d’uso, e che su tutti i PC vi erano programmi di grafica quali Autocad o Catia del pari privi di licenze d’uso (…) per un verso dunque, il vincolo reale si rende necessario per verificare la effettiva fondatezza dell’accusa, ed in particolare per accertare, mediante gli opportuni accertamenti tecnici, se i software siano realmente abusivamente duplicati ed a chi sia riconducibile la duplicazione; e, per altro verso, la detenzione per gli scopi dichiarati dal medesimo indagato configura di per sé stessa una detenzione a fini commerciali”.

Del resto, ” Ai fini dell’integrazione del reato previsto dall’art. 171-bis legge 22 aprile 1941, n. 633, sono tutelati dal diritto d’autore, quale risultato di creazione intellettuale, i programmi per elaboratore elettronico, intesi come un complesso di informazioni o istruzioni idonee a far eseguire al sistema informatico determinate operazioni, che siano completamente nuovi o forniscano un apporto innovativo nel settore, esprimendo soluzioni migliori o diverse da quelle preesistenti” (Sez. 3, n. 8011 del 25/01/2012 – dep. 01/03/2012, Sterpilla e altri, Rv. 25275601).

Inoltre, deve rilevarsi, anche, che “Sussiste continuità normativa tra il reato di cui all’art. 171 bis della legge 22 aprile 1941 n. 633 (introdotto dall’art. 10 del D.L.G. 29 dicembre 1992 n. 518), che sanzionava la detenzione a scopo commerciale, per fini di lucro, di copie abusivamente duplicate di programmi per elaboratori, e l’art. 13 della legge 18 agosto 2000 n. 248, che punisce chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o, ai medesimi fini, importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale i detti programmi privi del contrassegno della SIAE, atteso che non vi è stato un ampliamento della tutela penale, configurando le variazioni lessicali apportate soltanto una corretta specificazione del campo di applicazione della disposizione. (La Corte ha in particolare affermato che la sostituzione della dizione scopo di lucro con scopo di profitto risulta solo tesa a superare le questioni interpretative correlate ad ipotesi di vantaggio non immediatamente patrimoniale, così come quella della espressione detenzione per scopo commerciale con detenzione per scopo commerciale o imprenditoriale chiarisce l’ambito della tutela di cui al D.L.G. n. 518 del 1992, che ha introdotto il citato art. 171 bis)” (Sez. 3, n. 33896 del 28/06/2001 – dep. 19/09/2001, Furci R, Rv. 22034401).

4.1. È pur vero che nelle ipotesi di uso di software nell’ambito di un’attività libero professionale è stato escluso il reato da parte della giurisprudenza della Cassazione (“Non integra il reato di cui all’art. 171 bis, comma primo, L. 27 aprile 1941, n. 633, la detenzione ed utilizzazione, nell’ambito di un’attività libero professionale, di programmi per elaboratore privi di contrassegno SIAE, non rientrando tale attività in quella “commerciale o imprenditoriale” contemplata dalla fattispecie incriminatrice. (In motivazione la Corte ha precisato che l’estensione analogica non sarebbe possibile in quanto vietata ex art. 14 Preleggi, risolvendosi in un’applicazione “in malam partem”)” Sez. 3, n. 49385 del 22/10/2009 – dep. 22/12/2009, Bazzoli, Rv. 24571601).

Invece la società del ricorrente opera nel campo commerciale, come rilevato dal provvedimento impugnato (esercente attività di progettazione meccanica ed elettronica nel settore auto motive).

Del resto, “In sede di riesame del sequestro probatorio il Tribunale è chiamato a verificare l’astratta configurabilità del reato ipotizzato, valutando il “fumus commissi delicti” in relazione alla congruità degli elementi rappresentati, non già nella prospettiva di un giudizio di merito sulla concreta fondatezza dell’accusa, bensì con esclusivo riferimento alla idoneità degli elementi, su cui si fonda la notizia di reato, a rendere utile l’espletamento di ulteriori indagini per acquisire prove certe o ulteriori del fatto, non altrimenti esperibili senza la sottrazione del bene all’indagato o il trasferimento di esso nella disponibilità dell’autorità giudiziaria” (Sez. 2, n. 25320 del 05/05/2016 – dep. 17/06/2016, P.M. in proc. Bulgarella e altri, Rv. 26700701).

Nel caso in giudizio opportunamente il Tribunale del riesame ha rilevato l’esigenza di accertamenti, per la verifica della effettiva duplicazione dei software, ed a chi sia riconducibile la duplicazione. L’assenza di strumenti per la duplicazione (nella sede della società) ritenuta nel ricorso per cassazione, da parte del ricorrente, idonea ad escludere qualsiasi responsabilità del ricorrente nell’illecita duplicazione, riguarda un problema di prova della commissione del reato, non sindacabile in questa sede di legittimità (relativa peraltro al sequestro probatorio); rilevante, in quanto prova del fatto reato, nel giudizio di merito.

Può conseguentemente esprimersi il seguente principio di diritto:

Mentre non integra il reato di cui all’art. 171 bis, comma primo, L. 27 aprile 1941, n. 633, la detenzione ed utilizzazione, nell’ambito di un’attività libero professionale, di programmi per elaboratore privi di contrassegno SIAE, non rientrando tale attività in quella “commerciale o imprenditoriale” contemplata dalla fattispecie incriminatrice (l’estensione analogica non sarebbe possibile in quanto vietata ex art. 14 Preleggi, risolvendosi in un’applicazione “in malam partem”), la stessa detenzione ed utilizzazione di programmi software (nella specie Windows, e programmi di grafica, Autocad o Catia) nel campo commerciale o industriale (nella specie, esercente attività di progettazione meccanica ed elettronica nel settore auto motive) integra il reato in oggetto, con la possibilità del sequestro per l’accertamento della duplicazione”.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Per avere il pdf inserisci qui la tua email. Se non sei già iscritto, riceverai la nostra newsletter:

Informativa sulla privacy
DOWNLOAD

ARTICOLI CORRELATI

Lascia un commento

Usa il form per discutere sul tema. Per richiedere una consulenza vai all’apposito modulo.

 



NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI