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Gastroenterite: cosa fare nei giorni di malattia

6 luglio 2018


Gastroenterite: cosa fare nei giorni di malattia

> Diritto e Fisco Pubblicato il 6 luglio 2018



Non sempre lo svolgimento di un’altra attività lavorativa durante il periodo di assenza per malattia, giustifica il licenziamento da parte del datore di lavoro.

Hai la gastroenterite. Da ieri notte non fai altro che correre al bagno. Hai sensi di vomito, ti senti svuotato e molto debole. In queste condizioni è inutile andare al lavoro, anche perché non riusciresti a reggere il viaggio in auto e dovresti fermarti più volte. E nel traffico non è sempre possibile. Così, chiami il medico curante e gli chiedi di farti un certificato che giustifichi la tua assenza. Lui ci va largo e ti dà tre giorni di malattia. Nello stesso momento, mandi un sms all’ufficio del personale per avvertire che non andrai in azienda perché ti senti male. A metà mattina, però, dopo aver preso il farmaco che ti ha dato il tuo medico di famiglia, ti senti un po’ meglio e decidi di dedicarti al giardinaggio di casa tua. Tanto, in caso di urgenze, c’è sempre “la ritirata”. Il giorno dopo i fastidi si attenuano ulteriormente, così prendi la macchina e vai all’ufficio di tuo fratello per dargli una mano. Il terzo giorno, infine, decidi di dedicarti a un lavoretto a pagamento che ti era stato commissionato tempo fa: la verniciatura di una palizzata di un vicino di casa. Il caso vuole che lo venga a sapere il tuo datore di lavoro che, con in mano alcuni scatti fotografici recuperati durante le tue uscite, decide di avviare un procedimento disciplinare nei tuoi confronti. Il timore di poter essere licenziato ti pone subito dinanzi all’interrogativo: in caso di gastroenterite, cosa fare nei giorni di malattia? La risposta è stata fornita dalla Cassazione con un’ordinanza di qualche giorno fa. 

La pronuncia è particolarmente interessante perché affronta, ancora una volta il delicato problema della compatibilità di una seconda attività lavorativa nel periodo di assenza dal lavoro coperto dal certificato medico. E l’esperienza insegna che esistono malattie che non consentono di muoversi da casa e altre che lo permettono a patto però di non svolgere determinate attività incompatibili con esse. Chi lo ha detto, ad esempio che con una gastroenterite non si possano pitturare dei muri esterni di una casa o lavorare al computer in un ufficio dove il bagno è a quattro passi? O che, con un braccio rotto, non si possa fare una passeggiata? 

Gastroenterite: è malattia sul lavoro?

La verità è che, quando si ha a che fare con un certificato medico che giustifica l’assenza del lavoratore vale la comune regola secondo cui «è lecito dubitare». E il dubbio inesorabilmente si trasforma in un controllo: a quel punto qualsiasi soffiata può andar bene per licenziare o sospendere dal lavoro il dipendente infedele o “presunto” infedele. Ritorniamo al caso della gastroenterite: cosa fare nei giorni di malattia – ci si può a questo punto domandare – per non far credere, al proprio capo, di essersi messi in malattia solo per avere qualche giorno di riposo? La Cassazione, a riguardo, detta le sue regole, che sono regole ormai note, ma che non possono che essere generali, valide per tutti, e quindi poi da confrontare con il caso concreto e con il tipo di malattia. 

Durante la malattia – ammonisce la sentenza in commento – non è vietato svolgere altre attività, un secondo lavoro o anche divertirsi con gli amici, a condizione però che: 

  • tali attività non si pongano incompatibili con il tipo di malattia certificata dal medico di base, cosa che manifesterebbe inequivocabilmente il dubbio di “simulazione di infermità”; in casi come questi, la giurisprudenza ha sempre ritenuto lecito il «licenziamento per giusta causa»;
  • si resti a casa durante gli orari della reperibilità, per consentire il controllo del medico fiscale dell’Inps. E ciò a prescindere dal fatto che il dipendente si senta bene o meno;
  • non si svolga una secondo lavoro che sia in concorrenza con l’attività prestata dall’azienda propria datrice di lavoro;
  • pur in presenza di una malattia effettiva (e non solo certificata) non si comprometta la propria guarigione con attività che potrebbero rallentarla (ad esempio, chi ha l’influenza dovrebbe astenersi dall’uscire di casa).

Rispettando questi vincoli, «non sussiste per il lavoratore assente per malattia un divieto assoluto di prestare – durante tale assenza – attività lavorativa in favore di terzi».

Tornando al caso della gastroenterite, la Cassazione ha ritenuto lecito il comportamento del dipendente che era stato colto a svolgere attività di tinteggiatura di esterni durante l’ultimo giorno del periodo di assenza dal lavoro per malattia dovuta appunto ai problemi intestinali. 

Lecite le fotografie dell’agenzia investigativa

E con un’altra sentenza [2] la Cassazione ha nuovamente sdoganato l’utilizzo di foto da parte di investigatori privati per incastrare il dipendente che, durante la malattia, svolge lavori incompatibili con la patologia indicata nel certificato medico. Una volta inchiodato dalle foto di un’agenzia investigativa il dipendente rischia il licenziamento per giusta causa se, durante i frequenti periodi di malattia, lavora per altre aziende.

La Corte suprema è categorica: il recesso è legittimo perché la Corte di merito ha rilevato che doveva ritenersi «a seguito dell’applicazione del principio di non contestazione, oltre che dal copioso materiale probatorio e fotografico fornito dal datore di lavoro, provata l’attività di gestione attiva del parcheggio del lido da parte del lavoratore che è stato osservato intento nell’attività per numerose ore consecutive nei giorni indicati in contestazione e che è stato poi fotografato in pose di evidente attività, orientata all’indicazione dei luoghi e delle modalità di parcheggio ai clienti».

Inoltre, «la frequenza settimanale delle osservazioni da parte dell’investigatore incaricato dal datore di lavoro e la costante presenza dell’appellante inducono a ritenere che si trattasse di attività svolta con regolarità praticamente quotidiana con posture certamente non riposanti anche perché mantenute per ore e sotto il calore del sole pieno». La condotta del ricorrente è incompatibile con lo stato di malattia e di sicuro idonea a ritardare una sua ripresa.

note

[1] Cass. ord. n. 17424/18 del 4.07.2018.

[2] Cass. sent. n. 17514/18 del 4.07.2018.

Autore immagine: Pixabay.com

Corte di Cassazione, sez. VI Civile – L, ordinanza 10 maggio – 4 luglio 2018, n. 17424

Presidente Curzio – Relatore Ghinoy

Fatto e diritto

Rilevato che:

1. E.M. veniva licenziato per giusta causa dalla società Tasso s.r.l. per avere svolto attività lavorativa in proprio (tinteggiatura di esterni) durante l’ultimo giorno di un periodo di assenza per malattia protrattosi dal 14.7.2015 al 17.7.2015 per asserita gastroenterite;

2 la Corte d’Appello di L’Aquila rigettava il reclamo proposto ex art. 1 comma della legge n. 92 del 2012 e confermava la sentenza del Tribunale di Lanciano che aveva dichiarato l’illegittimità del licenziamento e, in accoglimento della subordinata proposta dalla società, aveva applicato nei confronti di E.M. la sanzione disciplinare conservativa di tre giorni di sospensione dal lavoro;

3. la Tasso s.r.l. propone ricorso per la cassazione della sentenza della Corte d’Appello, affidato a 4 motivi, cui ha resistito l’E. con controricorso.

Considerato che:

1. con il primo motivo viene denunciata – ex art. 360, comma 1, n.3 c.p.c.- la violazione e/o falsa applicazione, sotto più profili, degli artt. 2119, 1175, 1375, 2104 c.c. Il giudice di secondo grado, secondo la ricorrente, non avrebbe interpretato adeguatamente le norme richiamate, in relazione al caso concreto: le stesse infatti consentirebbero al datore di lavoro di risolvere il rapporto con il proprio dipendente nel caso in cui questi ponga in essere una condotta con modalità e connotazioni tali da ledere il vincolo di fiducia, qual era nel caso quella realizzata dall’E. .

2. Con il secondo motivo di ricorso, viene denunciata -ex art. 360, comma 1, n.3 c.p.c.- la violazione e/o falsa applicazione delle norme di legge in tema di onere della prova (art. 2697 c.c.) e si assume che il lavoratore avrebbe omesso di fornire adeguata prova circa la compatibilità tra l’attività extra- lavorativa svolta e la patologia denunciata.

3. Con il terzo motivo di ricorso si deduce -ex art. 360, comma 1, n.5 c.p.c.- l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, rappresentato dalla mancata dimostrazione da parte del lavoratore della compatibilità dell’attività svolta con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa contrattuale.

4. Con il quarto motivo di ricorso si deduce -ex art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.- la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c. in tema di condanna alle spese del giudizio. La ricorrente lamenta di essere stata condannata al pagamento delle spese processuali pur avendo la Corte d’Appello accolto la sua domanda, seppure subordinata: ciò non sarebbe conforme all’art. 91 c.p.c., che prevede la possibilità che solo la parte soccombente possa essere condannata a pagare le spese.

5. Il primo motivo non è fondato.

La Corte territoriale si è attenuta al principio consolidato di questa Corte secondo il quale “lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente, durante lo stato di malattia, configura la violazione degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, nonché dei doveri generali di correttezza e buona fede, oltre che nell’ipotesi in cui tale attività esterna sia, di per sé, sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio” (da ultimo, Cass. n. 10416 del 27/04/2017). Risulta evidente dunque come non sia sufficiente il mero svolgimento di un’attività lavorativa durante la malattia per configurare una violazione dei principi di buona fede e diligenza, poiché “non sussiste per il lavoratore assente per malattia un divieto assoluto di prestare – durante tale assenza – attività lavorativa in favore di terzi, purché questa non evidenzi una simulazione di infermità, ovvero importi violazione al divieto di concorrenza, ovvero ancora, compromettendo la guarigione del lavoratore, implichi inosservanza al dovere di fedeltà imposto al prestatore d’opera. Pertanto non si configura giusta causa di licenziamento ove non sia stato provato che il lavoratore abbia agito fraudolentemente in danno del datore di lavoro, simulando la malattia per assentarsi in modo da poter espletare un lavoro diverso o lavorando durante l’assenza con altre imprese concorrenti (con quella cui è contrattualmente legato) oppure – anziché collaborare al recupero della salute per riprendere al più presto la propria attività lavorativa -abbia compromesso o ritardato la propria guarigione strumentalizzando così il suo diritto al riposo per trarne un reddito dal lavoro diverso in costanza di malattia ed in danno del proprio datore di lavoro” (v. ancora Cass. n. 4237 del 3/03/2015).

6. Il secondo e terzo motivo, da valutarsi congiuntamente in quanto connessi, sono inammissibili.

La Corte territoriale ha dichiarato espressamente di condividere la valutazione delle emergenze probatorie effettuata dal primo giudice che, con riguardo a tutte le circostanze del caso concreto (tra le quali la durata dell’attività extralavorativa, la gravosità dell’impegno fisico ivi profuso, la puntualità della ripresa del lavoro), aveva accertato che lo svolgimento dell’attività (extra)lavorativa durante la malattia non fosse incompatibile con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa, né determinasse un pregiudizio al normale recupero delle normali energie psico-fisiche.

I due motivi chiedono quindi sostanzialmente una rivisitazione delle medesime emergenze probatorie, la cui valutazione compete al giudice di merito (v. Cass. n. 586 del 15/01/2016) ed è preclusa in questa sede, stante anche l’applicabilità, nel giudizio di cassazione, del quinto comma dell’art. 348 ter cod. proc. civ. – (introdotto dall’art. 54 comma 1 lett. a) del D.L. n. 83 del 2012, conv. con modif, nella L. n. 134 dello stesso anno, applicabile, a norma dell’art. 54 comma 2 del medesimo decreto, ai giudizi d’appello introdotti con ricorso depositato o con citazione di cui sia stata richiesta la notificazione a far data dal 11 settembre 2012 – il quale prevede che la disposizione contenuta nel precedente comma quarto – ossia l’esclusione del vizio di motivazione dal catalogo di quelli deducibili ex art. 360 cod. proc. civ. – si applica, fuori dei casi di cui all’art. 348 bis, secondo comma, lett. a), anche al ricorso per cassazione avverso la sentenza di appello che conferma la decisione di primo grado (cosiddetta “doppia conforme”, v. Cass. n. 23021 del 29/10/2014).

7. Il quarto motivo di ricorso è infondato.

La Corte territoriale ha respinto il reclamo della società, sicché l’esito della lite era l’accoglimento dell’impugnativa del licenziamento proposta dall’E. , sebbene con applicazione della sanzione conservativa richiesta in via di subordine dalla società.

Sussistevano dunque i presupposti per porre le spese del giudizio a carico di quest’ultima, alla luce dell’orientamento stabile di questa Corte, secondo la quale in materia di spese processuali, l’identificazione della parte soccombente è rimessa al potere decisionale del giudice del merito, insindacabile in sede di legittimità, con l’unico limite di violazione del principio per cui le spese non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa (il che, nella specie, non è avvenuto) (v. Cass. n. 12963 del 04/06/2007 e, più recentemente, Cass. n. 892 del 17/01/2014).

8. Per tali motivi, condividendo il Collegio la proposta del relatore notificata ex art. 380 bis c.p.c., all’esito della quale le parti non hanno formulato memorie, il ricorso, manifestamente infondato, va rigettato con ordinanza in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 375, comma 1, n. 5, cod. proc. civ..

9. La regolamentazione delle spese processuali segue la soccombenza.

10. Sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, previsto dall’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228.

P.Q.M.

rigetta il ricorso. Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.000,00 per compensi, oltre ad Euro 200,00 per esborsi, rimborso spese generali nella misura del 15% ed accessori di legge.

Ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, del d.lgs. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.

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1 Commento

  1. Non ho capito se alla fine ha vinto lui o no, se poi lo hanno licenziato, scusate ma non riesco a leggere tutto quanto….

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