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Il licenziamento illegittimo nel caso di lavoro in nero

8 luglio 2018


Il licenziamento illegittimo nel caso di lavoro in nero

> Diritto e Fisco Pubblicato il 8 luglio 2018



Termini per contestare un licenziamento verbale di un lavoratore non regolarizzato e non denunciato: le differenze retributive e i contributi.

Da quasi un anno lavori per una azienda che non ti ha mai regolarizzato. Quando hai accettato il posto, il capo ti aveva anticipato che non avrebbe potuto “denunciarti” all’ufficio del lavoro visto che le condizioni economiche non glielo consentivano ma che comunque avresti ricevuto lo stipendio come tutti gli altri colleghi e che, non appena ci sarebbe stata la possibilità, avrebbe sanato la situazione. Lì per lì hai accettato perché avevi bisogno di soldi per mandare avanti la tua famiglia. Ma ora le cose si sono messe male. Oltre al fatto che ti sei accorto che l’impresa è tutt’altro che in difficoltà e che i clienti sono numerosi, c’è l’amara constatazione dei contributi persi per la pensione. Hai fatto così presente il tuo malcontento al datore il quale, per tutta risposta, ti ha minacciato «O così, o niente: se le cose non ti stanno bene puoi anche andartene», ti ha detto categorico. La questione è degenerata e c’è stato un alterco. Così ora sei pressoché sicuro di venire licenziato. Ma si può licenziare un lavoratore in nero? Se è vero che la legge impone una specifica procedura per l’interruzione del posto di lavoro, cosa succede quando il dipendente non è mai stato regolarizzato e quali sono i suoi diritti? In questo articolo ti spiegheremo quali sono le tutele previste dalla legge per il licenziamento illegittimo nel caso di lavoro in nero. Ma procediamo con ordine.

La minaccia di licenziamento del lavoratore in nero

Prima di andare a verificare cosa si può fare in caso di licenziamento del lavoratore in nero mi preme avvisarti di una cosa: se davvero il datore di lavoro ti ha messo davanti all’alternativa tra l’accettare una situazione illegittima (lavorare in nero) e una conseguenza pregiudizievole (il licenziamento) ha commesso il reato di estorsione e lo puoi denunciare. Questo è stato infatti l’orientamento più volte espresso dalla Cassazione [1] secondo cui, tutte le volte in cui il datore di lavoro abusa della posizione di debolezza dei propri dipendenti imponendo loro di accettare condizioni di lavoro inique e illegittime a fronte della minaccia di licenziamento commette reato.

Minacciare il dipendente di licenziamento costituisce una sorta di “abuso di potere” da parte del capo nei confronti del dipendente; non importa se quest’ultimo, in caso di licenziamento illegittimo, possa impugnare il provvedimento e chiedere il risarcimento del danno o la reintegra sul posto: ogni processo in tribunale è sempre un calvario e si concretizza, già di per sé, in uno svantaggio: tempi, costi e incertezza che, alla fine della causa, l’azienda non possa più far fronte all’ordine del giudice (perché ormai fallita, chiusa o senza alcuna disponibilità economica). Si tratta, insomma, della minaccia di un male ingiusto, imposto per degli scopi illeciti come quelli volti a ottenere una riduzione del costo della busta paga o una prestazione lavorativa extra. 

Licenziamento illegittimo del lavoratore in nero

Vediamo ora che succede nel caso di licenziamento illegittimo del lavoratore in nero. La regola generale è che, anche quando il dipendente non è regolarizzato, gode delle stesse garanzie del lavoratore formalmente assunto. Tra le due posizioni non c’è alcuna differenza e la legge è la stessa. Il che significa che: se il lavoratore in nero non è stato pagato o gli è stato dato di meno di quanto prevede il contratto collettivo, se ha fatto straordinari che non gli sono stati conteggiati, se non gli sono state garantite le ferie, se non sono stati versati i contributi previdenziali, se ha subito mobbing o vessazioni di qualsiasi tipo, se è stato discriminato o licenziato illegittimamente può fare ricorso al giudice. Non importa che non abbia un contratto scritto da depositare in tribunale a dimostrazione dell’esistenza del rapporto di lavoro: la prova può essere fornita anche in altri modi come, ad esempio, con dei testimoni che possano dichiarare di aver visto il lavoratore prestare servizio, da un orario a un altro, presso quella sede aziendale (si può trattare di clienti, fornitori o anche di amici e familiari che si sono recati in quei luoghi o ve lo hanno accompagnato). 

Leggi anche Lavoro in nero: conseguenze per il datore e il lavoratore.

Detto ciò soffermiamoci ora sul caso specifico del licenziamento illegittimo. Il più delle volte è un licenziamento che avviene oralmente in quanto, non essendo stato regolarizzato il dipendente, non viene neanche attuata nei suoi confronti la procedura prevista dalla legge con la raccomandata a/r. Il datore, infatti, si guarda bene dal lasciare prove scritte dell’esistenza del rapporto di lavoro, non sapendo però che non sarà certo la lettera di licenziamento a incastrarlo. Anzi, paradossalmente, proprio l’assenza della forma scritta complica per lui le cose. Perché?

Licenziamento orale del lavoratore in nero

Il licenziamento orale è sempre nullo. È come se non fosse mai esistito. Il che significa che il rapporto di lavoro prosegue ugualmente. Se al dipendente viene inibito di presentarsi al lavoro, questi può fare causa contro l’azienda e, all’esito del processo, ottenere la reintegra sul posto oltre al risarcimento del danno. 

Quindi, anche il lavoratore in nero licenziato in forma orale, a prescindere dalle ragioni del licenziamento stesso, può ottenere tale tutela.

Un esempio può far capire ancora meglio le implicazioni di tale principio. Immaginiamo un dipendente “in nero” che si ribelli al proprio datore di lavoro: con un atto di insubordinazione decide di non adempiere agli ordini e di andarsene a casa sul più bello. Il giorno dopo il datore lo chiama e gli dice di non farsi mai più vedere. Non lascia però nulla di scritto. Ebbene, nonostante il comportamento del dipendente sia illegittimo e, in una situazione normale ben giustifica un licenziamento per giusta causa, nell’ipotesi in cui detto comportamento non venga contestato per iscritto, con l’avvio del procedimento disciplinare (lettera di contestazione; 5 giorni per rispondere; comunicazione formale del provvedimento sanzionatorio), il licenziamento è illegittimo.

Licenziamento per motivi discriminatori

Un altro tipico caso in cui viene licenziato il lavoratore in nero è per motivi discriminatori. Succede, ad esempio, quando questi rivendica i propri diritti o, magari, nel caso della lavoratrice, va in maternità o si sposa. Anche in questo caso, il licenziamento è nulle e il dipendente ha diritto – anche se in nero – alla reintegra sul posto di lavoro.

Licenziamento illegittimo del lavoratore in nero: conseguenze

Come abbiamo anticipato, nella gran parte dei casi il licenziamento del lavoratore in nero avviene in forma orale. A questo punto, bisogna spiegare cosa deve fare il dipendente per contestare la decisione dell’azienda di risolvere il rapporto lavorativo.

Termine per contestare il licenziamento orale del lavoratore in nero

La regola vuole che l’interessato rispetti due termini:

  • entro 60 giorni dalla comunicazione di licenziamento deve inviare una lettera raccomandata a/r in cui manifesta l’intenzione di impugnare il licenziamento, senza necessariamente entrare nel dettaglio dei motivi;
  • nei successivi 180 giorni deve depositare il ricorso in tribunale.

Ebbene, secondo la giurisprudenza, nel caso di licenziamento orale questi termini non sono più perentori e il dipendente potrebbe anche agire in ritardo per far valere i propri diritti. 

Contestazioni del lavoratore in nero

Con l’avvio della causa, il dipendente in nero ha numerosi assi nella manica. Da un lato, come detto, laddove il licenziamento sia nullo perché intimato oralmente o per motivi discriminatori ha diritto a essere reintegrato e “formalizzato”: in altri termini il rapporto di lavoro “di fatto” si converte in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato e full time. In più, può chiedere anche la ricostruzione della sua posizione contributiva: l’azienda sarà così obbligata a pagare tutti i contributi maturati sin dalla data dell’assunzione (quella in nero). 

Se l’azienda è in crisi o fallisce che succede al lavoratore in nero?

Un lavoratore in nero è tutelato anche dai licenziamenti per giustificato motivo oggettivo, quelli cioè legati all’andamento dell’azienda. Valgono le regole che abbiamo appena detto. In più, se l’azienda dovesse fallire, questi può sempre rivolgersi al giudice delegato del fallimento affinché accerti l’esistenza del rapporto di lavoro e ottenga il pagamento delle eventuali mensilità non versate, delle differenze retributive e, soprattutto, del TFR. Le ultime tre mensilità è il trattamento di fine rapporto vengono erogati dal Fondo di Garanzia dell’Inps non appena lo stato passivo del fallimento viene dichiarato “esecutivo” ossia approvato dal giudice delegato. 

note

[1] Cass. sent. n. 42336/16 del 6.10.2016. Cass. sent. n. 18727/2016.


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