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Consenso informato assente: quando spetta il risarcimento

25 maggio 2018 | Autore:


> Business Pubblicato il 25 maggio 2018



Assenza di consenso informato: al paziente spetta il risarcimento del danno non patrimoniale anche in mancanza di prove e anche se l’intervento è andato a buon fine

Non tutti sanno che la possibilità di chiedere un risarcimento del danno al medico non è legata esclusivamente al caso in cui questi compia un errore che comprometta la salute del paziente, ma deriva anche solo dalla violazione del dovere di informare preventivamente e chiaramente il paziente circa le conseguenze di un intervento o di una terapia, per salvaguardare il suo diritto all’autodeterminazione. La mancanza del consenso informato, infatti, è di per sé idonea a provocare un danno nei confronti del paziente, che pertanto avrà diritto al risarcimento del danno anche in assenza di errore medico.

Vediamo allora tutto quello che c’è da sapere in tema di consenso informato; quali sono le conseguenze in caso di violazione dell’obbligo informativo; cosa succede se manca il consenso informato; quali sono i danni che possono conseguire nel confronti del paziente e quali le prove necessarie per ottenere il risarcimento.

Consenso informato, cos’è?

Il diritto al consenso informato rappresenta un diritto fondamentale del paziente e deve essere sempre acquisito da parte del sanitario che si appresta ad eseguire una prestazione sanitaria. Il consenso informato può qualificarsi, dunque, come presupposto per la legittimità dell’attività medica. Non a caso, uno dei più importanti principi costituzionali recita che nessuno può essere sottoposto a trattamenti medici contro la propria volontà [1].

Non solo, sul punto la legge sancisce che ogni intervento medico, che risulti invasivo o meno, necessita dell’assenso consapevole dell’interessato [2], deve essere cioè preceduto da una adeguata informativa che illustri le caratteristiche, i rischi e le finalità dell’intervento. Il nostro ordinamento, inoltre, tutela il diritto all’autodeterminazione (vale a dire, la facoltà di operare scelte proprie) della persona e regola le modalità di ricezione delle informazioni, di espressione e documentazione del consenso [3].

Si può, dunque, affermare che il consenso informato è da intendersi quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico e pertanto deve necessariamente sussistere. Seppur concesso, il consenso può essere ritirato da parte del paziente in qualsiasi momento. Nel caso in cui l’interessato non sia nelle condizioni di esprimerlo consapevolmente, il sanitario dovrà richiedere il consenso a colui che è stato indicato come delegato. Se minorenne, invece, dovrà essere espresso dai genitori.

Consenso informato: che forma deve avere

La legge non impone alcuna formula sacramentale per la manifestazione del consenso informato in ambito medico, anche se quella scritta resta la più agevole, soprattutto come prova.

Prassi vuole che il sanitario si avvalga, il più delle volte, di un modulo prestampato contenente le avvertenze della prestazione sanitaria che dovrà eseguirsi sul paziente. Sul punto, tuttavia, è bene precisare che, allorquando si ricorra a tale forma, il medico è onerato di accertarsi, prima della sottoscrizione, che il paziente abbia compreso il contenuto e che non abbia dubbi in merito.

Obbligo di acquisizione del consenso informato da parte del medico

Come anticipato, il medico ha l’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente, in quanto elemento indefettibile di legittimazione del trattamento sanitario da eseguirsi.

Di conseguenza, se il sanitario non provvede all’acquisizione del consenso informato ed esegue l’intervento sulla persona, la condotta non può che considerarsi illecita e perseguibile, seppur eseguita nell’interesse del paziente [4]. L’obbligo del medico, infatti, consiste nell’informare a dovere il paziente circa le prevedibili e possibili conseguenze del trattamento ed in ordine alla possibilità del verificarsi, in esecuzione dello stesso, di un eventuale aggravamento delle condizioni di salute. Tutto ciò, al fine di consentire al paziente di decidere liberamente se sottoporvisi o meno.

L’informazione deve essere esaustiva, sia nell’indicazione della natura dell’intervento che della portata dei prospettabili risultati e delle possibili implicazioni. Il consenso deve essere acquisito dal sanitario sempre prima di eseguire un qualsiasi tipo di trattamento, ad eccezione dei casi di emergenza, in cui ciò non è possibile.

Mancanza di consenso informato: quali danni

La mancata o incompleta informazione da parte del medico in ordine alla prestazione sanitaria da eseguirsi comporta la perdita da parte del paziente della possibilità di decidere consapevolmente se sottoporsi o meno all’intervento.

La mancanza di consenso informato priva il paziente di quella libertà personale che trova riconoscimento nel diritto all’autodeterminarsi (quale bene meritevole di tutela) ed è idonea a generare, ai danni del paziente, una sofferenza psichica data dalla difficoltà di accettare le possibili implicazioni che, qualora gli fossero state rese note prima, gli avrebbero consentito un approccio diverso e sicuramente più positivo. Dunque, la mancata informazione, quale inottemperanza dell’obbligo informativo del sanitario, proietta il paziente in una situazione di turbamento psichico [5].

Le possibili conseguenze dannose, configurabili a danno del paziente dalla violazione dell’obbligo informativo, possono essere così classificate [6]:

  • sofferenza e contrazione della libertà di disporre di se stessi, sia a livello psichico che fisico, patita durante l’esecuzione dell’intervento, rispetto al quale non è stato espresso consenso, e/o durante la fase della convalescenza;
  • eventualmente, diminuzione fisica conseguita dall’attività demolitoria dell’intervento eseguito, da intendersi quale riduzione o limitazione della funzionalità di alcune parti del corpo;
  • eventualmente, preclusione della possibilità di rivolgersi ad altre strutture o a diverso medico.

Consenso informato e diritto alla salute

Ciò posto, è importante comprendere che rapporto sussiste tra:

  • obbligo del sanitario di acquisire il consenso del paziente;
  • obbligo del sanitario di curare il paziente.

Comprendere questo tipo di rapporto è essenziale per capire quali sono i diritti invocabili dal paziente danneggiato.

Sul punto, giova sottolineare che le due prestazioni non debbono essere confuse. Spieghiamoci meglio. Un conto è il diritto del paziente ad essere informato e ad esprimere la propria adesione al trattamento sanitario propostogli; altro è il diritto alla salute, quale presupposto della prestazione sanitaria.

Da ciò consegue che l’inesatta esecuzione del trattamento medico terapeutico determina la lesione del diritto alla salute; mentre l’inadempimento dell’obbligo di acquisizione del consenso informato la lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente.

Dunque, il paziente, in virtù dei diritti riconosciutigli e sopra riproposti, può rilevare ed addebitare al sanitario le seguenti responsabilità:

  • responsabilità del sanitario per lesione del diritto alla salute conseguente all’inesatta esecuzione della prestazione sanitaria, ravvisabile anche in presenza di consenso;
  • responsabilità per lesione del diritto all’autodeterminazione, conseguente alla violazione del dovere di informare, configurabile sia in presenza che in assenza di un danno alla salute.

Assenza di consenso informato e danno alla salute

Posto quanto precede, è possibile anche che la lesione della salute, frutto di un intervento non eseguito correttamente da parte del sanitario, sia riconducibile alla violazione dell’obbligo informativo.

Per meglio comprendere, trattasi dell’ipotesi in cui dall’intervento del sanitario, non preceduto dalla informativa richiesta, correttamente posto in essere, siano esitati danni a carico del paziente.

In tali casi, la violazione del dovere di acquisizione da parte del sanitario non solo determina il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione ma anche del danno alla salute, non riconducibile all’inesatta prestazione sanitaria ma alla mancata informazione [8].

Assenza di consenso informato: quali prove?

Viene da chiedersi, dunque, quali prove il paziente danneggiato deve produrre al fine di vedersi risarcire i danni a lui cagionati?

La risposta è che il paziente, in tali specifiche circostanze, dovrà dare prova solamente del rapporto intercorrente tra il danno alla salute e la violazione dell’obbligo informativo.

In altre parole, il medico potrà essere chiamato a risarcire il danno alla salute leso purché il paziente dimostri, anche ricorrendo a delle mere presunzioni, che se gli fosse stata data la possibilità di scegliere, a seguito dell’informativa, avrebbe verosimilmente rifiutato l’intervento [9].

Assenza di consenso e risarcimento dei danni non patrimoniali

Conformemente a tutto quanto detto in merito, dovrebbe risultare chiaro al lettore che la mancata informazione determina sul paziente la perdita della possibilità di esercitare consapevolmente una serie di scelte personali, come quella di sottoporsi o meno all’intervento.

Tale preclusione, a sua volta, genera la privazione della libertà di autodeterminarsi e una sofferenza psichica, proiettata o ad impedirgli di predisporsi mentalmente alle possibili conseguenze o alla constatazione degli effetti negativi derivati da un intervento eseguito senza il suo consenso.

Ai fini del risarcimento dei danni predetti, aventi natura non patrimoniale, è bene apprendere che secondo una recentissima pronuncia delle Suprema Corte [10], gli stessi non necessitano di prova, a condizione che il paziente provi che se fosse stato correttamente informato dei rischi e delle complicanze, avrebbe fatto una scelta diversa rispetto a quella di sottoporvisi.

Pertanto, alla luce del principio di diritto enunciato, se ritieni di essere stato sottoposto ad un intervento sanitario, senza essere stato prima ben informato in merito, puoi far valere i danni non patrimoniali derivanti dall’esito negativo dello stesso, provando esclusivamente che se informato dei rischi la decisione presa sarebbe stata altra, operando per i danni lamentati il diritto al risarcimento automatico.

note

[1] Art. 32 Cost.

[2] L. n. 145/2001.

[3] Art. 1 L. n. 129/2017.

[4] Cass. Civ., sent. n. 21748/2007.

[5] Cass. Civ., sent. n. 12505/2015.

[6] cfr. Cass. Civ., sent. n. 12505/2015; Cass. Civ., sent. n. 16503/2017.

[7] Cass. Civ., sent. n. 16503/2017.

[8] Cass. Civ., sent. n. 11950/2013

[9] Cfr. Cass. Civ., sent. n. 2847/2010; Cass. Civ., sent. n. 7237/2011; Cass. Civ., sent. n. 20984/2012; Cass. Civ., sent. n. 2998/2016; Cass. Civ., sent. n. 24074/2017.

[10] Cass. Civ., sez. III, ordinanza n. 11749/2018.


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