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Trasferire all’estero la sede della società per evitare il fallimento

8 Aprile 2013 | Autore:
Trasferire all’estero la sede della società per evitare il fallimento

Non sposta la competenza del tribunale italiano per la dichiarazione di fallimento il trasferimento all’estero della sede sociale se è simulato.

Il trasferimento della sede della società all’estero, se effettuato al solo fine di evitare la dichiarazione di fallimento in Italia, e quindi quando ormai la crisi aziendale si è verificata, potrebbe essere del tutto inutile.

Tipico è il caso della società di capitali che, pur trasferendo la propria sede in un altro Paese (della Comunità Europea o extracomunitario), continui invece a svolgere le proprie attività all’interno del Paese di provenienza o, peggio, che perfezioni il trasferimento quando ormai le attività sociali siano ormai cessate da tempo per il sopraggiungere della crisi.

Tali “manovre” manifestano non una reale strategia imprenditoriale, ma un intento simulatorio: esso pertanto non ha effetti ai fini della nostra legge. Con la conseguenza che la dichiarazione di fallimento di tale ditta resta di competenza della giurisdizione italiana e, in particolare, del tribunale ove inizialmente aveva sede la società.

A dirlo sono le Sezioni Unite della Cassazione [1], che si scagliano, ancora una volta, contro il diffuso malcostume delle aziende italiane di trasferire “baracca e burattini” in un altro Stato per evitare le azioni esecutive e fallimentari dei creditori.

La Cassazione ricorda che, ai sensi della legge comunitaria [2], se la sede della società indicata nello statuto non è quella ove di fatto vi è l’amministrazione principale (cioè dove si trovano gli organi direttivi e di controllo), ma quest’ultima viene svolta in uno Stato diverso da quello della sede statutaria, ciò potrebbe essere un valido elemento a far presumere che il trasferimento sia stato solo fittizio [3]. Pertanto, la dichiarazione di fallimento, in questo caso, spetta alle autorità giurisdizionali di tale ultimo Paese.

Non serve neanche richiamare la legge fallimentare laddove dispone che, decorso un anno dall’inizio della crisi dell’impresa, il trasferimento della sede si considera ormai definitivo e quindi la competenza del tribunale resta radicata presso la nuova sede sociale [4].

Tali norme, infatti, operano solo qualora il trasferimento della sede sociale sia stato effettivo e non invece meramente formale.

Riporto, in nota, le memorie da me depositate quale difensore dei dipendenti di una società: caso che ha visto la Corte di Appello di Catanzaro rigettare il reclamo, contro la sentenza dichiarativa di fallimento, proposto da un’azienda che aveva trasferito la propria sede in Moldavia, così di fatto eludendo le garanzie che la legge presta in favore dei creditori, compresi i lavoratori dipendenti [6].


note

[1] Cass. S.U. sent. n. 5945 del 11.03.2013.

[2] Regolamento n. 1346/2000 CE.

[3] Da “ilcaso.it”: la Corte di giustizia dell’Unione Europea, pur ribadendo che, nel caso di trasferimento della sede statutaria di una società debitrice prima della proposizione di una domanda di apertura di una procedura d’insolvenza, si presume che il centro degli interessi principali di tale società si trovi presso la nuova sede statutaria della medesima, ha con chiarezza indicato che, per individuare il centro degli interessi principali di una società debitrice, l’art. 3, n. 1, seconda frase, del citato regolamento n. 1346/2000 dev’essere interpretato nel senso che tale centro degli interessi – da intendere con riferimento al diritto dell’Unione – s’individua privilegiando il luogo dell’amministrazione principale della società, come determinabile sulla base di elementi oggettivi e riconoscibili dai terzi. Pertanto, qualora gli organi direttivi e di controllo di una società si trovino presso la sua sede statutaria ed in quel luogo le decisioni di gestione di tale società siano assunte in maniera riconoscibile dai terzi, la presunzione introdotta dalla menzionata disposizione del regolamento non è superabile; ma, viceversa, laddove il luogo dell’amministrazione principale della società non si trovi presso la sua sede statutaria, la presenza di valori sociali nonché l’esistenza di attività di gestione degli stessi in uno stato membro diverso da quello della sede statutaria di tale società possono essere considerate elementi sufficienti a superare detta presunzione, a condizione che una valutazione globale di tutti gli elementi rilevanti consenta di stabilire che, sempre in maniera riconoscibile dai terzi, il centro effettivo di direzione e di controllo della società stessa, nonché della gestione dei suoi interessi, è situato in tale altro stato membro. In questa logica l’esistenza di una situazione reale, diversa da quella che si ritiene corrispondere alla collocazione ufficiale della sede statutaria, può anche consistere nel fatto che la società non svolge alcuna attività sul territorio dello stato membro in cui è formalmente collocata la sua sede sociale (si veda, in argomento, Corte giustizia Comunità Europee 2 maggio 2006, n. 341/04). Ne consegue che spetta al giudice italiano la giurisdizione con riguardo all’istanza di fallimento presentata nei confronti di società di capitali, già costituita in Italia che, dopo il manifestarsi della crisi dell’impresa, abbia trasferito all’estero la sede legale, nel caso in cui i soci, chi impersona l’organo amministrativo ovvero chi ha maggiormente operato per la società, siano cittadini italiani senza collegamenti significativi con lo stato straniero: circostanze che, unitamente alla difficoltà di notificare l’istanza di fallimento nel luogo indicato come sede legale, lasciano chiaramente intendere come la delibera di trasferimento fosse preordinata allo scopo di sottrarre la società dal rischio di una prossima probabile dichiarazione di fallimento (Cass., sez. un., 20 luglio 2011, n. 15880; ed in termini sostanzialmente analoghi, con riferimento ad un fittizio trasferimento della sede sociale in uno stato extracomunitario, Cass., sez. un., 3 ottobre 2011, n. 20144).

[4] Art. 9 legge fall.

[5] C. App. Catanzaro, sent. n. 373/2013 del 14.03.2013.

[6] La Cass. S.U. (sent. n. 20144/2011) ha ribadito il principio secondo cui spetta al giudice italiano la giurisdizione con riguardo all’istanza di fallimento presentata nei confronti di società di capitali che abbia avuto in Italia la propria sede legale, prima che essa sia stata solo fittiziamente trasferita in uno Stato extracomunitario, unitamente al trasferimento in Stato comunitario della sede operativa. Infatti, posto il trasferimento della sede legale in Stato extracomunitario, la giurisdizione italiana persiste in ragione della sua inderogabilità, secondo il disposto degli artt. 9 e 10 l.f. come novellato dal d.lgs. 5/2006.

Detto principio opera dunque in deroga dell’altro principio, quello della “perpetuatio iurisdictionis”. Né potrebbe essere diversamente, perché altrimenti si dovrebbe ammettere il trionfo del diritto formale su quello sostanziale, la prevalenza delle ragioni cieche della carta a quelle della giustizia effettiva, cui unicamente deve avere di mira tanto il legislatore quanto l’interprete.

Ed ancora: Cass. S.U. sent. n. 15880 del 20.07.2011: “Spetta al giudice italiano la giurisdizione con riguardo all’istanza di fallimento presentata nei confronti di società di capitali, già costituita in Italia che, dopo il manifestarsi della crisi dell’impresa, abbia trasferito all’estero la sede legale, nel caso in cui i soci, chi impersona l’organo amministrativo ovvero chi ha maggiormente operato per la società, siano cittadini italiani senza collegamenti significativi con lo Stato straniero, circostanze che, unitamente alla difficoltà di notificare l’istanza di fallimento nel luogo indicato come sede legale, lasciano chiaramente intendere come la delibera di trasferimento fosse preordinata allo scopo di sottrarre la società dal rischio di una prossima probabile dichiarazione di fallimento.”.

Si confronti inoltre Cass. S.U. sent. n. 8426 del 09.04.2010: “In tema di fallimento, sussiste la giurisdizione del giudice italiano nel caso di trasferimento della sede legale all’estero della società prima della presentazione e/o del deposito della istanza di fallimento, qualora tale trasferimento risulti fittizio”. Cass. S.U. sent. n. 11398 del 18.05.2009: “Ai sensi dell’art. 3, paragrafo 1, del Regolamento Ce 29 maggio 2000 n. 1346/2000, relativo alle procedure di insolvenza, competenti ad aprire la procedura di insolvenza sono i giudici dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore, presumendosi – per le società e le persone giuridiche – che il centro degli interessi coincida, fino a prova contraria, con il luogo in cui si trova la sede statutaria; ove però, anteriormente alla presentazione dell’istanza di fallimento, la società abbia trasferito all’estero la propria sede legale, e tale trasferimento appaia fittizio, non avendo ad esso fatto seguito l’esercizio di attività economica nella nuova sede, né lo spostamento presso di essa del centro dell’attività direttiva, amministrativa ed organizzativa dell’impresa, permane la giurisdizione del giudice italiano a dichiarare il fallimento”.  Cass. S.U. sent. n. 25038 del 13.10.2008: “In tema di giurisdizione in ordine alla dichiarazione di apertura della procedura fallimentare, il trasferimento in uno Stato extracomunitario della sede di una società, benché anteriore al deposito dell’istanza di fallimento, non esclude la giurisdizione italiana, essendo essa inderogabile”. L’art. 25 della l. n. 218 del 1995 induce ad affermare che, in mancanza di una effettiva attività imprenditoriale svolta dalla società trasferitasi all’estero (e dunque in presenza di un trasferimento soltanto fittizio) permane la competenza giurisdizionale del giudice italiano. Inoltre, l’art. 10 della stessa l. fall. consente la dichiarazione di fallimento in Italia entro l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese (alla ovvia condizione che l’insolvenza si sia manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo). Il combinato disposto delle norme in esame induce a ritenere che la giurisdizione del giudice italiano sia esclusa nei soli casi di effettivo (nonché tempestivo) trasferimento della sede sociale all’estero, e non anche in quelli di trasferimento fittizio o fraudolento.

Né vale il compimento di atti formali come la cancellazione della società dal registro italiano delle imprese o la cessione delle quote sociali o, ancor meno, la nuova partita Iva assegnata dallo Stato estero, a derogare a tale principio posto a tutela, peraltro, delle ragioni creditorie e quindi di ordine pubblico.


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