Business | Articoli

Le garanzie bancarie nel commercio internazionale

4 Giugno 2015 | Autore:
Le garanzie bancarie nel commercio internazionale

Nei contratti internazionali il rilascio di una garanzia bancaria costituisce per il beneficiario un valido presidio nel caso di inadempienza contrattuale della controparte, ma può presentare per l’ordinante il grosso rischio di una indebita escussione della garanzia.

 

Nei contratti commerciali le parti possono reciprocamente assumere la veste di creditore e di debitore a fronte delle obbligazioni dalle medesime assunte.

Ovviamente ciascuna parte confida nei confronti dell’altra nell’esatto adempimento delle obbligazioni contrattualmente assunte, di cui però non esiste assoluta certezza.

Tale aspetto assume particolare rilevanza nei contratti internazionali che presentano , rispetto ai contratti domestici, un più elevato tasso di rischiosità.

Da ciò l’esigenza, nei contratti con controparti estere, di rendere più sicuro l’adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto.

È ben vero che secondo il principio di ordine generale il debitore risponde con tutti i propri beni presenti e futuri per il soddisfacimento forzoso delle ragioni del creditore [1], ma è altrettanto vero che tale disposizione non è sufficiente a rassicurare l’adempimento delle obbligazioni, talché può rendersi opportuno presidiare il contratto con l’assunzione di una garanzia [2].

Nel commercio internazionale viene universalmente utilizzata una specifica forma di garanzia, avente particolari caratteristiche rispetto alla tipica fideiussione [3] denominata garanzia bancaria a prima richiesta [4] che assicura una tutela assai più rapida ed efficace.

In tale ambito, e al fine di delineare un utile inquadramento sistematico delle principali garanzie bancarie internazionali, sarà utile operare le seguenti distinzioni:

1) Garanzie di pagamento

Rientrano in tale categoria:

– la Payment Guarantee (garanzia di pagamento) che appunto garantisce al venditore il pagamento di quanto dovuto dal compratore;

– l’Advance Payment Bond (garanzia di restituzione) che consiste in un impegno rilasciato da una banca a favore di un committente, a garanzia della restituzione di un importo da quest’ultimo anticipato a pagamento totale o parziale del valore del contratto di fornitura, nell’ipotesi in cui il committente stesso abbia versato al venditore un acconto o il totale importo e quest’ultimo non abbia adempiuto agli obblighi nascenti dal contratto di fornitura;

– il Retention Money Bond che garantisce al fornitore il pagamento del saldo   contrattualmente pattuito al momento del completamento della fornitura o dei lavori;

– la Stand by letter of credit :strumento finanziario considerate a metà strada fra la           garanzia bancaria vera e propria ed il credito documentario in quanto, a differenza di quest’ultimo, la banca non assume un diretto obbligo di pagamento ma interviene solo successivamente garantendo il pagamento stesso nel caso in cui il compratore rimanga inadempiente.

 

2) Garanzie di buona esecuzione rilasciate dalle banche a garanzia della buona esecuzione contrattuale

Rientrano in questa categoria:

– il Performance Bond (Garanzia di buona esecuzione) che consiste nell’obbligo assunto dalla banca emittente, su richiesta del fornitore di effettuare il pagamento al beneficiario (acquirente) per l’importo garantito, nel caso in cui l’esecuzione della fornitura non risultasse conforme ai termini contrattuali;

– la Maintenance Guarantee che garantisce l’assistenza post vendita, assicurando al compratore l’adempimento da parte del venditore degli obblighi previsti durante il periodo di manutenzione;

– il Bid Bond o Tender Guarantee ( garanzia dell’offerta) che consente di partecipare a gare d’appalto e che viene emessa a copertura dell’adempimento delle condizioni previste nei bandi di gara.

Sotto il profilo operativo occorre poi distinguere fra garanzie dirette e garanzie indirette.

Nel primo caso la banca emittente si obbliga direttamente nei confronti del beneficiario a provvedere al pagamento di quanto dovuto dal soggetto che ha ordinato il rilascio della garanzia nell’ipotesi che quest’ultimo sia rimasto inadempiente.

Nella seconda ipotesi invece la banca dell’ordinante richiede alla banca del beneficiario l’emissione di una garanzia dietro una propria controgaranzia, talchè l’operazione si fonda su due distinte garanzie strettamente collegate fra di loro.

A livello internazionale le garanzie che ci occupano sono regolate da una apposita disciplina emanata dalla Camera di Commercio Internazionale di Parigi [5], di cui se ne raccomanda la debita conoscenza anche da parte delle imprese, al fine di evitare i rischi connessi ad errori o omissioni che potrebbero pregiudicare il buon fine delle transazioni commerciali con l’estero.

È in ogni caso da rilevare che, se da un lato la garanzia a prima richiesta può costituire per il beneficiario un valido presidio a tutela del proprio credito, dall’altro la garanzia stessa può presentare per l’ordinante un grosso rischio, costituito da una fraudolenta o indebita escussione ad opera delle controparte contrattuale.

La questione presenta una estrema delicatezza e al riguardo deve preliminarmente distinguersi tra garanzia diretta e garanzia indiretta.

Nella prima ipotesi l’ordinante potrà ricorrere ad una specifico procedimento giudiziario [6] richiedendo al giudice di ordinare alla banca (italiana) di sospendere il pagamento di quanto dovuto al beneficiario a fronte della garanzia da essa prestata oppure di inibire alla banca stessa l’azione di rivalsa a seguito del pagamento. In caso di accoglimento della domanda l’ordinante potrebbe evitare l’addebito di quanto sborsato dalla banca fino all’esito del giudizio di merito nei confronti del beneficiario.

Nell’ipotesi invece di garanzia indiretta la questione assume una maggiore complessità essendosi in presenza di un rapporto quadrangolare [7].

È tuttavia da rilevare che, in giurisprudenza, è stata frequentemente accolta la richiesta di inibitoria al pagamento anche nel caso di garanzie indirette.

I casi analizzati dal Tribunale di Bologna [8] e da quello di Genova [9] riguardavano appunto la fattispecie delle garanzie “indirette”, la cui peculiarità consiste, come già rilevato, nella presenza,oltre a quelli ben noti dell’ordinante, del garante e del beneficiario, di un quarto soggetto: il controgarante, o primo garante.

A fronte dell’escussione della garanzia l’ordinante ricorreva ex art. 700 c.p.c. per ottenere una misura cautelare che inibisse alla banca controgarante di pagare al beneficiario le somme oggetto di un advance payment bond.

Tale richiesta di tutela veniva accolta da detti Tribunali che con i l provvedimento d’urgenza inibivano alla banca controgarante di rivalersi sulle società ordinanti “mediante addebito su conto corrente o in qualsiasi altra maniera”.

A conclusione del presente intervento può essere fornito alle imprese il seguente suggerimento.

Sia nell’ipotesi in cui il rilascio di una garanzia bancaria venga richiesto dalla azienda italiana, come nel caso in cui detto presidio venga richiesto dall’azienda estera, sarà sempre opportuno concordarne previamente il testo con la controparte ed inserirne le condizioni nelle clausole contrattuali o, meglio ancora, allegare il testo stesso al contratto.


note

[1] Art. 2740 cod. civ.

[2] Il codice civile italiano non prevede una definizione del concetto giuridico di garanzia, ma si limita a individuare due distinte categorie di garanzie: si tratta delle garanzie reali ( pegno, ipoteca e privilegio) in virtù delle quali vengono riservati al soddisfacimento del creditore , escludendone il concorso di altri, determinati beni, e delle garanzie personali (fideiussione, avallo e mandato di credito) che producono l’effetto di aumentare il numero dei soggetti obbligati e quindi di estendere la base patrimoniale sulla quale il creditore potrà soddisfarsi.

[3] La fideiussione è una garanzia tipica, disciplinata in Italia dagli artt. 1936 e seguenti del codice civile, e accessoria in quanto trae origine e dipende dal rapporto sottostante: la nullità del contratto dal quale essa deriva rende nulla e priva di valore anche la fideiussione.

Il beneficiario per poterla escutere deve dimostrare di aver adempiuto a tutti i suoi obblighi contrattuali ed è esposto a tutte le eccezioni derivanti dal rapporto principale che possono essergli opposte dal garante.

[4] Detta garanzia   comporta l’obbligo della banca di  pagare a semplice richiesta del beneficiario sul quale non grava alcun onere di fornire la prova del credito mentre non può essere avanzata   da parte del garante alcuna eccezione derivante dal rapporto principale.

[5] ICC Uniform Rules for Demand Guarantees – Pubbl. 758 (Ed. 2010) della Camera di Commercio Internazionale.

[6] L’ ordinante  potrà ottenere in via d’urgenza un provvedimento dell’Autorità Giudiziaria che inibisca all’istituto bancario il pagamento della fideiussione presentando all’Autorità Giudiziaria un ricorso ex art. 700 c.p.c. diretto sia nei confronti della banca che del creditore.

[7] In tal caso siamo in presenza di quattro rapporti: (1) un rapporto di base che lega l’ordinante ed il beneficiario derivante da un contratto da essi stipulato (2) un rapporto di mandato tra ordinante e prima banca ( banca controgarante); ( 3) un rapporto di mandato tra prima banca e seconda banca (vera e propria banca garante) ; (4) un rapporto di controgaranzia tra prima e seconda banca.

[8] Trib. Bologna 20 gennaio 2003.

[9] Trib. Genova 12 novembre 2001 (Ordinanza) “L’ordinante di controgaranzie autonome a prima richiesta è legittimato ad agire in via d’urgenza contro la banca contro garante per ottenere l’inibitoria del pagamento alla banca garante in quanto il rapporto contrattuale di garanzia , benché articolato in un doppio meccanismo di garanzia e controgaranzia, è reso unitario dallo scopo di garanzia e dall’autonomia delle garanzie rispetto al rapporto contrattuale di base”.

Autore immagine: 123rf com


Sostieni LaLeggepertutti.it

La pandemia ha colpito duramente anche il settore giornalistico. La pubblicità, di cui si nutre l’informazione online, è in forte calo, con perdite di oltre il 70%. Ma, a differenza degli altri comparti, i giornali online non hanno ricevuto alcun sostegno da parte dello Stato. Per salvare l'informazione libera e gratuita, ti chiediamo un sostegno, una piccola donazione che ci consenta di mantenere in vita il nostro giornale. Questo ci permetterà di esistere anche dopo la pandemia, per offrirti un servizio sempre aggiornato e professionale. Diventa sostenitore clicca qui

Lascia un commento

Usa il form per discutere sul tema (max 1000 caratteri). Per richiedere una consulenza vai all’apposito modulo.

 


NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI

CERCA SENTENZA

Canale video Questa è La Legge

Segui il nostro direttore su Youtube