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Permessi legge 104: spettano per il lavoro festivo e notturno?

10 agosto 2018


Permessi legge 104: spettano per il lavoro festivo e notturno?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 10 agosto 2018



Come vanno calcolati i tre giorni di permesso retribuito dal lavoro per chi assiste un familiare disabile ma svolge lavoro di domenica o di notte.

Svolgi un’attività lavorativa che, a volte, ti impone di prendere servizio durante la notte o nelle domeniche. Benché titolare della “legge 104”, in quanto unica persona in famiglia a prendersi cura di tua madre, portatrice di handicap, ti sorge il dubbio se i permessi previsti da tale normativa ti spettino solo per i giorni di turno “ordinario” o se valgano anche per quelli del turno festivo e notturno. La questione è particolarmente delicata visto che da ciò dipende la possibilità di assentarti dal lavoro per ben tre volte al mese, oltre al diritto di chiedere il congedo straordinario. La legge 104 del 1992 consente infatti ai suoi fruitori di dedicarsi all’assistenza dei familiari disabili mettendo in secondo piano le esigenze dell’azienda e i propri obblighi lavorativi. A spiegare se i permessi della legge 104 spettano per il lavorato festivo e notturno è un recente messaggio dell’Inps [1] che chiarisce una questione non a tutti chiara. Vediamo cosa ha stabilito, in questa occasione, l’Istituto di Previdenza Sociale.

Quando spetta la legge 104?

Se hai letto la nostra guida completa alle agevolazioni della legge 104, saprai già che la legge riconosce ai lavoratori disabili gravi e ai loro familiari il diritto di fruire, in presenza di determinate condizioni, di permessi retribuiti o di congedi per la cura e l’assistenza del disabile.

La contrattazione collettiva può prevedere la concessione di un regime di permessi ulteriore e più ampio a favore dei familiari di soggetti disabili.

Per ottenere la legge 104 è necessario che un’apposita Commissione ASL accerti  lo stato di gravità della minorazione. La Commissione deve pronunciarsi entro 90 giorni dalla data di presentazione della relativa domanda.

Se la Commissione non si pronuncia entro 45 giorni dalla presentazione della domanda, l’accertamento è provvisoriamente effettuato da un medico specialista (o da medici specialisti) nella patologia denunciata, in servizio presso l’ASL da cui è assistito l’interessato. L’accertamento provvisorio produce effetto fino all’emissione dell’accertamento definitivo della Commissione.

Chi ha diritto alla legge 104?

In via generale, possono beneficiare di permessi retribuiti, se sono lavoratori dipendenti, i genitori (naturali, adottivi ed affidatari) e determinati familiari del disabile.

I permessi possono essere accordati ad un unico lavoratore per assistere lo stesso disabile (cosiddetto referente unico). Quest’ultimo s’identifica in colui che beneficia dei permessi mensili per tutti i mesi di assistenza alla persona con handicap grave.

Il diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza dello stesso disabile. Pertanto, il familiare disabile deve presentare all’INPS un’autodichiarazione in cui risulta la scelta del lavoratore suo familiare da cui vuole essere assistito. Se il disabile assume il domicilio, anche solo per un determinato periodo di tempo, presso la residenza di diversi parenti (entro il 2° grado), è necessario che ciascun avente diritto presenti, di volta in volta, l’istanza per ottenere il riconoscimento dei permessi retribuiti per prestare legittimamente la dovuta assistenza.

Legge 104: quanti giorni di permesso?

La famosa legge 104 del 1992 riconosce ai lavoratori disabili gravi e ai loro familiari il diritto di fruire, in presenza di determinate condizioni, di tre giorni al mese permessi dal lavoro retribuiti.

I giorni di assenza dal lavoro, che possono essere anche continuativi, devono essere giustificati per la cura e l’assistenza del disabile. Anche se non si richiede al dipendente, durante le 24 di permesso, di stare in continuo e diretto contatto con il portatore di handicap è tuttavia necessario che questi non utilizzi tutta la giornata di permesso per finalità diverse (un viaggio, un “ponte” per le vacanze, ecc.).

I contratti collettivi possono prevedere la concessione di un regime di permessi ulteriore e più ampio a favore dei familiari di soggetti disabili.

La legge 104 prevede inoltre il cosiddetto congedo straordinario. Il congedo, che può essere goduto in via continuativa o frazionata entro 60 giorni dalla richiesta, ha una durata massima complessiva di 2 anni nell’arco dell’intera vita lavorativa del richiedente. Tale limite costituisce anche quello complessivo fruibile, tra tutti gli aventi diritto, per ogni persona disabile.

Chi paga i giorni di permesso della legge 104?

Il trattamento economico a favore dei beneficiari dei permessi è generalmente riconosciuto dall’INPS attraverso il meccanismo dell’anticipazione del datore di lavoro, che provvede al recupero mediante il flusso UniEmens.

I permessi della legge 104 valgono anche per il lavoro notturno e festivo?

Veniamo ora allo specifico punto trattato dall’Inps: se cioè le assenze dal lavoro possono essere usufruite anche da chi svolge lavoro notturno, nelle domeniche o negli altri giorni “rossi” del calendario. La risposta fornita dall’Istituto è stata positiva. In particolare, i permessi dal lavoro previsti dall’articolo 33 della legge n. 104/92 e il congedo straordinario previsto dall’articolo 42, comma 5, del Dlgs n. 151/01 possono essere fruiti anche in corrispondenza di un turno di lavoro da effettuare in un giorno festivo, di domenica o anche nel caso di lavoro notturno.

L’Istituto – chiamato a fare chiarezza sulla modalità di fruizione dei permessi in corrispondenza di turni di lavoro articolati a cavallo di due giorni solari e/o durante giornate festive – ha precisato che per “lavoro a turni” si intende ogni forma di organizzazione dell’orario di lavoro, diversa dal normale “lavoro giornaliero”, in cui l’orario operativo dell’azienda può andare a coprire l’intero arco delle 24 ore e la totalità dei giorni settimanali. Tale modalità organizzativa, pertanto, può comprendere anche il lavoro notturno e il lavoro prestato durante le giornate festive (compresa la domenica).

La legge n. 104/1992 prevede la fruizione dei permessi mensili retribuiti “a giornata”, indipendentemente, cioè, dall’articolazione della prestazione lavorativa nell’arco delle 24 ore o della settimana e dal numero di ore che il dipendente avrebbe dovuto concretamente effettuare nel giorno di interesse.

Ne deriva che il beneficio in argomento può essere fruito anche in corrispondenza di un turno di lavoro da effettuare nella giornata di domenica.

Lo stesso principio si applica anche al lavoro notturno.

Si precisa infatti che, sebbene il lavoro notturno si svolga a cavallo di due giorni solari, la prestazione resta riferita ad un unico turno di lavoro in cui si articola l’organizzazione.

Ne consegue che il permesso fruito in corrispondenza dell’intero turno di lavoro va considerato pari ad un solo giorno di permesso anche nel caso in cui si articoli a cavallo di due giorni solari.

L’eventuale riproporzionamento orario dei giorni di permesso dovrà essere applicato solo in caso di fruizione ad ore del beneficio in argomento.

note

[1] Inps messaggio n. 3114/18.

Direzione Centrale Ammortizzatori Sociali

Roma, 07-08-2018

Messaggio n. 3114

OGGETTO: Modalità di fruizione dei permessi di cui all’articolo 33 della legge n. 104/92 e del congedo straordinario di cui all’articolo 42, comma 5, del D.lgs n. 151/2001. Chiarimenti

Facendo seguito alle richieste di chiarimenti in merito alla modalità di fruizione dei benefici in argomento, relativamente ai casi di particolari modalità organizzative dell’orario di lavoro, si forniscono le seguenti precisazioni.

1. Modalità di fruizione dei giorni di permesso di cui all’articolo 33, commi 3 e 6, della legge n. 104/92 in corrispondenza di turni di lavoro articolati a cavallo di due giorni solari e/o durante giornate festive

Il lavoro a turni è una particolare modalità organizzativa dell’orario normale di lavoro scelto dall’azienda per una efficiente organizzazione dell’attività lavorativa.

L’articolo 1 del decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66, definisce il lavoro a turni come “qualsiasi metodo di organizzazione del lavoro anche a squadre in base al quale dei lavoratori siano successivamente occupati negli stessi posti di lavoro, secondo un determinato ritmo, compreso il ritmo rotativo, che può essere di tipo continuo (impianti operativi che procedono per tutta la giornata e 7 giorni su 7) o discontinuo (impianti che non procedono 24 ore su 24), e il quale comporti la necessità per i lavoratori di compiere un lavoro a ore differenti su un periodo determinato di giorni o di settimane”.

Per “lavoro a turni” si intende, quindi, ogni forma di organizzazione dell’orario di lavoro, diversa dal normale “lavoro giornaliero”, in cui l’orario operativo dell’azienda può andare a coprire l’intero arco delle 24 ore e la totalità dei giorni settimanali.

Tale modalità organizzativa, pertanto, può comprendere anche il lavoro notturno e il lavoro prestato durante le giornate festive (compresa la domenica).

Al riguardo, si evidenzia che l’articolo 33, comma 3, della legge n. 104/1992 prevede la fruizione dei permessi mensili retribuiti “a giornata”, indipendentemente, cioè, dall’articolazione della prestazione lavorativa nell’arco delle 24 ore o della settimana e dal numero di ore che il dipendente avrebbe dovuto concretamente effettuare nel giorno di interesse.

Ne deriva che il beneficio in argomento può essere fruito anche in corrispondenza di un turno di lavoro da effettuare nella giornata di domenica.

Lo stesso principio si applica anche al lavoro notturno.

Si precisa infatti che, sebbene il lavoro notturno si svolga a cavallo di due giorni solari, la prestazione resta riferita ad un unico turno di lavoro in cui si articola l’organizzazione.

Ne consegue che il permesso fruito in corrispondenza dell’intero turno di lavoro va considerato pari ad un solo giorno di permesso anche nel caso in cui si articoli a cavallo di due giorni solari.

Si rappresenta, infine, che l’eventuale riproporzionamento orario dei giorni di permesso ai sensi dell’articolo 33, comma 3, della legge n. 104/92 dovrà essere applicato solo in caso di fruizione ad ore del beneficio in argomento. In tale caso, ai fini della determinazione delle ore mensili fruibili, deve essere applicato l’algoritmo di calcolo di cui al messaggio n. 16866 del 28/6/2007, che di seguito si riporta:

“orario di lavoro medio settimanale/numero medio dei giorni (o turni) lavorativi settimanali x 3 = ore mensili fruibili “.

2. Riproporzionamento giornaliero dei permessi di cui all’articolo33, commi 3 e 6, della legge n. 104/92 in caso di rapporto di lavoro part-time

Il D.lgs n. 81/2015, nel ridisegnare la disciplina del rapporto di lavoro a tempo parziale, ha ribadito il principio di non discriminazione tra lavoratori a tempo pieno e lavoratori a tempo parziale prevedendo, per la generalità degli istituti facenti capo ai lavoratori dipendenti, che “il lavoratore a tempo parziale ha i medesimi diritti di un lavoratore a tempo pieno comparabile ed il suo trattamento economico e normativo è riproporzionato in ragione della ridotta entità della prestazione lavorativa” (art. 7).

Lo stesso D.lgs n. 81/2015, inoltre, ha introdotto la possibilità di pattuire, nell’ambito dei contratti di lavoro part-time, specifiche clausole elastiche, rendendo più flessibile la collocazione temporale e la durata della prestazione lavorativa (art. 6).

Alla luce dell’attuale contesto normativo, si fornisce, di seguito, la formula di calcolo da applicare ai fini del riproporzionamento dei 3 giorni di permesso mensile ai casi di part-time verticale e part-time misto con attività lavorativa limitata ad alcuni giorni del mese:

orario medio settimanale teoricamente eseguibile

dal lavoratore part-time

————————————————— x 3 (giorni di permesso teorici) orario medio settimanale teoricamente eseguibile

a tempo pieno

Il risultato numerico andrà quindi arrotondato all’unità inferiore o a quella superiore a seconda che la frazione sia fino allo 0,50 o superiore.

A titolo esemplificativo si riportano i seguenti due esempi.

Esempio 1)

Lavoratore in part-time con orario medio settimanale pari a 18 ore presso un’azienda che applica un orario di lavoro medio settimanale a tempo pieno pari a 38 ore.

Applicando la formula sopra enunciata, il calcolo sarà il seguente:

(18/38) X 3= 1,42 che arrotondato all’unità inferiore, in quanto frazione inferiore allo 0,50, dà diritto a 1 giorno di permesso mensile.

Esempio 2)

Lavoratore in part-time con orario medio settimanale pari a 22 ore presso un’azienda che applica un orario di lavoro medio settimanale a tempo pieno pari a 40 ore.

Applicando la formula sopra enunciata il calcolo sarà il seguente:

(22/40) X 3=1,65 che arrotondato all’unità superiore, in quanto frazione superiore allo 0,50, dà diritto a 2 giorni di permesso mensili.

I tre giorni di permesso non andranno riproporzionati, invece, in caso di part-time orizzontale. Relativamente a tali fattispecie, infatti, la commisurazione dei giorni di permesso alla ridotta durata dell’attività lavorativa è insita nella dinamica del rapporto medesimo.

Si ribadisce che il riproporzionamento andrà effettuato solo in caso di part-time verticale e part-time misto con attività lavorativa limitata ad alcuni giorni del mese.

Il riproporzionamento dei tre giorni, infatti, non andrà effettuato per i mesi in cui, nell’ambito del rapporto di lavoro part time, è previsto lo svolgimento di attività lavorativa a tempo pieno.

3. Frazionabilità in ore dei permessi di cui all’articolo 33, commi 3 e 6, della legge n. 104/92 in caso di rapporto di lavoro part-time

Il riproporzionamento orario dei giorni di permesso di cui all’articolo 33, comma 3, della legge n. 104/92 dovrà essere effettuato solo nel caso in cui il beneficio venga utilizzato, anche solo parzialmente, in ore. In caso di rapporto di lavoro a tempo pieno, rimane confermata la formula già indicata nel messaggio n. 16866 del 28/6/2007.

Si fornisce, di seguito, la formula di calcolo da utilizzare in caso di part-time (orizzontale, verticale o misto) ai fini della quantificazione del massimale orario mensile dei permessi:

orario medio settimanale teoricamente eseguibile

dal lavoratore part-time

——————————————————– x 3 (giorni di permesso teorici) numero medio dei giorni (o turni)

lavorativi settimanali previsti per il tempo pieno

A titolo esemplificativo si riportano i seguenti due esempi.

Esempio 1)

Rapporto di lavoro part-time con orario di lavoro medio settimanale pari a 18 ore e una media di 3 giorni (o turni) lavorativi settimanali previsti per un lavoratore a tempo pieno dello stesso

settore.

Applicando la formula sopra enunciata, il calcolo sarà il seguente:

(18/3) X 3=18 ore mensili.

Il lavoratore avrà dunque diritto a 18 ore di permessi mensili in corrispondenza di qualsiasi tipologia di part-time (orizzontale, verticale o misto).

Esempio 2)

Rapporto di lavoro part-time con orario di lavoro medio settimanale pari a 22 ore e una media di 5 giorni (o turni) lavorativi settimanali previsti per un lavoratore a tempo pieno dello stesso settore.

Applicando la formula sopra enunciata, il calcolo sarà il seguente:

(22/5) X 3= 13,2 pari a 13 ore e 12 minuti mensili.

Il lavoratore avrà dunque diritto a 13 ore e 12 minuti di permessi mensili in corrispondenza di qualsiasi tipologia di part-time (orizzontale, verticale o misto).

4.Cumulo tra il congedo straordinario di cui all’articolo42, comma 5, del D.lgs n. 151/2001 ed i permessi di cui all’articolo 33 della legge n. 104/92 e all’art 33, comma 1, del D.lgs. n. 151/2001

Come già evidenziato nella circolare n. 53/2008, è possibile cumulare nello stesso mese, purché in giornate diverse, i periodi di congedo straordinario ex art. 42, comma 5, del D.lgs n. 151/2001 con i permessi ex art. 33 della legge n. 104/92 ed ex art. 33, comma 1, del D.lgs. n. 151/2001 (3 giorni di permesso mensili, prolungamento del congedo parentale e ore di riposo alternative al prolungamento del congedo parentale).

Si precisa, al riguardo, che i periodi di congedo straordinario possono essere cumulati con i permessi previsti dall’articolo 33 della legge n. 104/92 senza necessità di ripresa dell’attività lavorativa tra la fruizione delle due tipologie di benefici.

Quanto sopra può accadere anche a capienza di mesi interi e indipendentemente dalla durata del congedo straordinario.

La fruizione dei benefici dei tre giorni di permesso mensili, del prolungamento del congedo parentale e delle ore di riposo alternative al prolungamento del congedo parentale stesso deve, invece, intendersi alternativa e non cumulativa nell’arco del mese (cfr. la circolare n. 155/2010, par. 2.2).

Il Direttore Generale Gabriella Di Michele

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