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La Cassazione crea le leggi?

12 Ago 2018


La Cassazione crea le leggi?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 12 Ago 2018



La Cassazione fa politica e opera le stesse scelte del legislatore: se anche le sue sentenze non fanno legge, finiscono per crearla.

Una delle più grandi conquiste della democrazia è la ripartizione del potere statale tra tre organi diversi: il Parlamento (depositario del potere legislativo, quello cioè che crea le leggi), il Governo (depositario del potere esecutivo, rivolto ad attuare le leggi e a compiere le scelte politiche), la Magistratura (cui invece spetta il potere di interpretare ed applicare le leggi nelle controversie tra cittadini o tra cittadini e Stato). Si è quindi passati da una concezione del potere concentrato in un unico soggetto (il sovrano o il dittatore) alla cosiddetta “tripartizione del potere”, principio quest’ultimo introdotto con la rivoluzione francese. Si ha così il potere legislativo, esecutivo e giudiziario.

Tale divisione di competenze, però, nel tempo ha trovato un progressivo sgretolamento. Il Parlamento ha adottato sempre più spesso leggi ad personam, svolgendo quindi attività amministrativa; il Governo ha abusato del proprio potere di creare norme (con decreti legge e decreti legislativi), di fatto espropriando le due Camere della loro tipica funzione; la Magistratura ha interpretato in modo così “originale” le leggi da crearne di nuove, andando ben oltre l’originaria volontà del legislatore. Ecco perché, se anche tu ti stai chiedendo se la Cassazione crea le leggi, dovrai darti risposta positiva.

In questo articolo ti spiegherò per cosa nasce la Cassazione, chi vi può ricorrere, quando decide la Cassazione e se le sue sentenze “fanno legge”. Ma soprattutto chiarirò perché, alla fine, la Cassazione crea le leggi al pari del Parlamento e del Governo.

Che fa la Cassazione?

Comunemente si dice che i gradi di giudizio sono tre: primo grado, appello e Cassazione. In realtà, a ben vedere, la Cassazione non è un vero e proprio grado di giudizio perché non riesamina i fatti della causa, ma controlla soltanto come il giudice dei gradi precedenti ha interpretato la legge. È in definitiva un organo di controllo e non di appello. Per tale ragione si dice che essa esprime un giudizio di legittimità e no di merito.

Se la Corte non riscontra alcuna irregolarità, conferma la sentenza. In caso contrario, la cassa, cioè la cancella, e il processo deve ricominciare davanti a un giudice di grado pari a quello che ha pronunciato la sentenza cassata.

La Cassazione e la corretta interpretazione della legge

Abbiamo detto che rientra nella funzione giudiziaria – ossia quella del giudice – interpretare le norme al fine di emettere una giusta sentenza. Ciò collegati un’importante domanda: è possibile che una stessa norma venga interpretato in modo diverso d giudici diversi? È possibile che per un identico fatto un giudice possa emettere una sentenza di condanna e un altro una sentenza di assoluzione? Una simile eventualità è sicuramente possibile perché nel nostro ordinamento ogni giudice svolge la propria funzione in modo indipendente e autonomo, non è cioè vincolato all’interpretazione già data da altri colleghi.

Tuttavia ciò non deve far credere che il magistrato possa seguire il proprio capriccio, condannando o assolvendo senza criterio. Egli incontra due notevoli limiti alla sua libertà di interpretazione.

Il primo limite è costituito dal fatto che ogni sentenza deve essere motivata: il giudice deve cioè spiegare le ragioni per cui ha adottato quella specifica decisione. Pertanto, se questi ritiene di doversi distaccare dall’interpretazione corrente data a una certa norma dovrà essere in grado di esporre, nella motivazione della sentenza, il ragionamento logico-giuridico che lo ha condotto alla diversa conclusione.

Il secondo limite è costituito dal giudizio della Cassazione. Se questa ritiene che la sentenza contro cui è presentato il ricorso sia frutto di una interpretazione errata data dal giudice di merito la cassa, cioè l’annulla, e suggerisce la corretta interpretazione. Ciò comporta, sul piano pratico, che se un giudice di merito non vuole vedere sistematicamente cassate le proprie sentenze deve cercare di uniformarsi alle interpretazioni fornite dalla Cassazione. A meno che (e il caso non è raro) egli non ritenga la propria tesi preferibile. Il magistrato è libero di decidere in modo diverso dalla Cassazione così come la stessa Cassazione può cambiare interpretazione nel tempo. Ed è altresì possibile che le varie sezioni della Cassazione si pronuncino in modo diverso l’una dall’altra. Una perdurante situazione di incertezza sulla interpretazione della legge porta la Cassazione a pronunciarsi a Sezioni Unite in modo da risolvere definitivamente un contrasto giurisprudenziale. Ma anche la decisione a Sezioni Unite non è vincolante per gli altri giudici.

La sentenza fa legge?

La sentenza di un giudice non è legge ma vincola solo le parti che si affrontano nel processo. Quando leggi su un giornale che «…è stata emessa una importante sentenza…» significa che quella interpretazione si riferisce unicamente a quel caso concreto ed anche se è possibile che gli altri giudici adottino la stessa interpretazione, la pronuncia non è vincolante per i terzi. Potrebbe ben arrivare un altro magistrato a sposare una diversa tesi. Il che distingue la sentenza dalla legge che, invece, si applica in automatico a tutti i cittadini.

Come abbiamo spiegato nell’articolo Le sentenze della Cassazione fanno legge? ciò vale anche per la Cassazione le cui interpretazioni riguardano solo le parti in causa e non tutto il popolo. Ma è ben possibile che un magistrato, dopo l’indirizzo fornito dalla Suprema Corte, decida di uniformarsi ad esso per via dell’autorevolezza che riveste tale organo.

Perché la Cassazione fa scelte legislative?

Abbiamo anticipato che la tripartizione dei poteri statali si sta progressivamente confondendo e spesso succede che un organo invada il campo di competenza di un altro organo. Così la Cassazione – tutt’altro che raramente – finisce per colmare le lacune lasciate dal legislatore creando vere e proprie norme nuove che il Parlamento o il Governo non si sono mai sognati di scrivere. Perché mai? Cerchiamo di capirne le ragioni.

La giustizia è amministrata in nome del popolo. Una scelta consacrata dalla Costituzione. In realtà si tratta di una affermazione “di principio” ma non sempre vera. Non solo per via del fatto che i cittadini si riconoscono sempre meno nelle interpretazioni dei giudici (si pensi alla dibattuta questione dell’assegno di mantenimento o delle numerose pronunce pro fisco), ma anche e soprattutto perché le sentenze non sono comprensibili dal popolo. Il linguaggio usato dai giudici è tecnico e destinato agli operatori del settore. Il che significa che, pur volendo, il cittadino non potrebbe facilmente capirle. Dunque, siamo destinatari delle decisioni giudiziarie ma abbiamo sempre bisogno di un avvocato che ci spieghi come rispettare la legge. Le statistiche insegnano come l’Italia si discosti in basso – significativamente – dalla media degli altri paesi europei quanto a intelligibilità dei provvedimenti dei giudici: un paradosso tutto italiano visto che il diretto responsabile del mancato rispetto della norma non è il difensore ma il popolo.

Ciò implica due conseguenze. La prima, di natura economica, è la perdita di chance d’investimento e di attrazione di capitali da parte degli investitori esteri: non solo come riflesso di una litigiosità esasperata e spesso strumentale, ma soprattutto per la durata eccessiva del processo, connotato peraltro dall’incertezza del risultato.

La seconda consiste nella convinzione che la legge sia inutile e che le sanzioni applicate dai giudici non abbiano una portata sufficientemente deterrente a commettere gli illeciti. Ma perché succede ciò? Ci sono numerosi fattori alla base di tale fenomeno. Il primo dei quali è la mancanza di maggioranze politiche forti, in grado di definire scelte precise e certe. Con la conseguenza che spesso le leggi sono il risultato della mediazione e del compromesso tra le varie rappresentanze parlamentari. Ciò, che a prima vista può sembrare una garanzia, non lo è affatto nel medio periodo. Il testo finale delle norme, infatti, finisce per  essere confuso ed esposto alla necessaria opera di interpretazione. Ciò presta la possibilità alla giurisprudenza – e in particolare alla Cassazione – di andare a “riscrivere” le norme fino a colmarne le lacune. I giudici diventano artefici di un’opera di integrazione normativa per chiarire gli aspetti più bui lasciati dal legislatore. La conseguenza è che le leggi assumono confini del tutto diversi da quelli inizialmente tracciati, con conseguente incertezza del diritto.

Ecco che il giudice si trasforma nel vero detentore delle scelte di politica legislativa.


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