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Whatsapp: i messaggi in chat possono essere usati come prova?

3 settembre 2018


Whatsapp: i messaggi in chat possono essere usati come prova?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 3 settembre 2018



Quale valore ha una conversazione su WhatsApp in una causa tra due persone? Il giudice può tenere conto dei messaggi sul cellulare?

Un tempo era la posta elettronica: tutte le comunicazioni passavano attraverso il computer. Se c’era un “botta e risposta” compromettente era facile stampare il contenuto dell’email e minacciare un’azione legale. Oggi invece è lo smartphone il mezzo che mette in contatto la popolazione e la minestra è cambiata. Le schermate dei telefonini, oltre a non essere stampabili – salvo voler fare uno screenshot, tecnica tuttavia ancora ignota ad alcuni giudici – sono difficilmente acquisibili in un processo. A meno di volersi privare del proprio dispositivo (magari è anche nuovo di zecca), consegnarlo al magistrato e accettare l’idea che un perito possa prenderlo in mano per analizzarne il contenuto; con tutte le conseguenze che ciò avrebbe in tema di privacy. È del tutto normale allora chiedersi se, con l’avvento di WhatsApp, i messaggi in chat possono essere usati come prova. La risposta è stata di recente fornita dalla giurisprudenza in più occasioni. Analizzeremo qui di seguito tutte le sentenze che stabiliscono se i messaggi di WhatsApp hanno valore legale o sono carta straccia.

I cellulari possono entrare in un processo?

Se c’è una cosa che fa saltare su tutte le furie gli avvocati è quando si vorrebbe applicare una legge al di fuori dei casi espressamente disciplinati dal legislatore. È il ricorso alla cosiddetta analogia che consiste nel colmare le lacune delle norme attraverso un’opera interpretativa. Si parte da una fattispecie già regolamentata e la si estende ad altre situazioni, seppur molto simili, ma non previste dal testo della norma. Insomma si costruisce un ponte. Ma – e qui il problema – tale interpretazione è, ovviamente, rimessa al giudice: ed allora attribuire un simile potere a chi decide la causa espone le parti a un’incertezza elevata in merito al probabile esito della causa rispetto a quello che è possibile prevedere in anticipo. Insomma, il ricorso all’analogia è un rischio che si corre e che non consente di fare pronostici.

Abbiamo fatto questa premessa perché i quattro codici, per quanto integrati, modificati e aggiornati, sono stati concepiti in un’epoca in cui la tecnologia non era ancora entrata nella vita quotidiana. Basti pensare che la fotocopia viene chiamata “copia meccanica” e che nessun articolo parla di email. Fa ridere ma è la verità: il nostro legislatore viaggia alla velocità dei continenti quando si parla di riforme.

Un problema particolare è poi quello dell’ingresso delle prove in processo. Per dimostrare i propri diritti le parti possono valersi solo delle prove espressamente elencate dal codice e non di altre (è il cosiddetto principio di tipicità dei mezzi di prova). E tali sono le prove testimoniali, il giuramento, la testimonianza, le scritture private, gli atti pubblici e qualsiasi altro documento.

Il cellulare, e quindi una chat, non è considerato una prova. Almeno formalmente. Ma nella sostanza lo sta diventando. Anzi, secondo molti giudici, i messaggi sulla chat di WhatsApp possono essere usati come prova. Come mai questo “ammutinamento”? Per via della “famigerata” analogia.

Un messaggio su WhatsApp ha valore legale?

Propriamente un messaggio su WhatsApp continua a non avere prova legale di documento, anche se viene stampato tramite screenshot o se viene visionato da un perito nominato dal giudice. Esso però rientra in quelle prove “atipiche” che la giurisprudenza tende ugualmente ad ammettere. A dirlo è una recentissima sentenza del Tribunale di Roma [1] che ha dato valore a una conversazione tra un dipendente e il suo datore di lavoro nella cui il primo dichiarava di non voler più prestare servizio a determinate condizioni. Evidentemente l’interessato si pentiva di ciò che aveva detto e pretendeva di tornare sul lavoro nonostante le informali dimissioni. Ma il giudice ha rigettato la sua richiesta (escludendo che potesse trattarsi di un licenziamento illegittimo perché orale): l’ammissione sulla chat era prova più che sufficiente per non dargli ragione.

Il tribunale di Catania [2] ha poi convalidato un licenziamento via WhatsApp ritenendo che il messaggino sullo smartphone integrasse la “forma scritta” richiesta dalla legge per la risoluzione del rapporto di lavoro. E così anche il tribunale di Bergamo [3], di Vicenza [4], di Torino [5] e di Roma [6].

Come acquisire in processo una conversazione su WhatsApp?

Veniamo all’aspetto più complicato per il legale: come fare leggere al giudice i messaggi? Di tanto abbiamo già parlato in I messaggi di WhatsApp hanno valore legale?

La stampa della schermata del cellulare fatta con uno screenshot si deve considerare una riproduzione meccanica. Come tale ha valore solo se non contestata dall’avversario, cosa che è verosimile che faccia immediatamente sostenendo magari che non vi è prova sulla data o che il contesto è differente da quello dei fatti di causa.

Secondo il Tribunale di Milano [7] si può procedere alla trascrizione dei messaggi affidando il cellulare a un CTU, il consulente tecnico nominato dal giudice. La Cassazione [8] ha sposato un’atteggiamento più rigoroso e formale: secondo i giudici supremi è necessario che il dispositivo venga acquisito al procedimento e, quindi, consegnato alla cancelleria del tribunale.

C’è sempre la possibilità di acquisire la chat di WhatsApp in modo indiretto, ossia tramite la testimonianza. Facciamo un esempio. Mario invia un messaggio di minaccia a Giovanni. Giovanni, nella causa contro il primo, chiamerà a proprio supporto, Andrea che, quando è arrivato il messaggio, era accanto a lui e ne ha letto il testo. Andrea dichiarerà quindi quanto avvenuto in sua presenza. Lo smartphone quindi non deve essere prodotto perché al suo posto vale la testimonianza di Andrea. Anche questo sistema ha delle controindicazioni. L’avversario di controparte potrebbe facilmente far cadere in errore il teste facendogli domande come:

«Lei ha detto di aver letto, sull’intestazione della chat, il nome del mittente del messaggio. Ma è sicuro che a quel nome corrispondesse davvero l’utenza telefonica dell’accusato? Lo ha controllato personalmente?»;

«Lei ha detto che la chat riportava la data del 10 dicembre. Ma come può affermare con certezza questo dato? Cosa le fa pensare che il titolare dello smartphone non abbia cambiato la data sul proprio dispositivo, falsando così anche la chat?»;

«Lei ha detto di aver letto una chat di WhatsApp. Ma è sicuro che non si sia trattato magari di una immagine creata appositamente da un software e quindi di un fake? Quali elementi ha per poter dire il contrario?».

note

[1] Trib. Roma, sent. n. 3745/2018.

[2] Trib. Catania, ord. del 27.06.2017.

[3] Tribunale di Bergamo, sentenza del 7 giugno 2018 n. 424

[4] Tribunale di Vicenza, sentenza del 14 dicembre 2017 n. 778

[5] Tribunale di Torino, sentenza del 15 gennaio 2018 n. 55.

[6] Tribunale di Roma, sentenza del 30 ottobre 2017 n. 8802.

[7] Trib. Milano, sent. del 24.10.2017.

[8] Cass. sent. n. 49016/2017.

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