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Distacco del dipendente: è legittimo?

17 Settembre 2018


Distacco del dipendente: è legittimo?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 17 Settembre 2018



Viviamo in un mondo nel quale le relazioni tra le imprese sono sempre più forti. Spesso accade che un dipendente, assunto formalmente alle dipendenze di una società, venga inviato a lavorare alle dipendenze di un’altra società. In questi casi siamo di fronte ad un distacco. Occorre però utilizzare con particolare attenzione il distacco poiché, secondo la legge, la regola generale è che il lavoratore presti la propria opera a favore del proprio datore di lavoro. Il distacco si può fare solo in determinate condizioni altrimenti si rischiano importanti conseguenze legali.

Il mondo del lavoro nel corso del tempo è profondamente cambiato. Uno dei principi più importanti del vecchio diritto del lavoro del secolo scorso era quello per il quale ogni lavoratore deve lavorare solo ed esclusivamente per il datore di lavoro che lo ha assunto. Era, cioè, vietata ogni forma di intermediazione tra il lavoratore ed il datore di lavoro.

Nel mercato del lavoro moderno, al contrario, molto spesso il lavoratore si ritrova a lavorare per un soggetto diverso da colui che lo ha assunto.

Uno di questi casi è il distacco che si verifica quando un lavoratore, assunto da un determinato soggetto, viene inviato a lavorare alle dipendenze di un altro soggetto.

Ma il distacco del dipendente è legittimo?

Il distacco è legittimo solo se rispetta le regole fissate dalla legge. In caso contrario il soggetto che ospita il lavoratore distaccato rischia pesanti conseguenze legali.

Che cos’è il distacco?

Siamo di fronte ad un distacco quando un datore di lavoro – detto distaccante -, per soddisfare un proprio interesse, mette temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto – detto distaccatario – per svolgere una determinata attività lavorativa [1].

Per fare un esempio, si ha un distacco quando la società Alfa S.p.A. invia il proprio dipendente Mario Rossi per un periodo presso la società Beta S.r.l. dove lavorerà nell’ambito di una determinata lavorazione.

Sulla base delle caratteristiche che fissa la legge, per essere legittimo nel distacco deve sussistere:

  • l’interesse del distaccante. Il distacco deve essere disposto non per soddisfare le esigenze del soggetto che ospita il lavoratore ma per soddisfare le esigenze del datore di lavoro distaccante. Ciò avviene, ad esempio, quando il lavoratore viene inviato presso un’altra società affinché impari a svolgere una determinata lavorazione e, dunque, l’interesse del datore di lavoro distaccante è la formazione del dipendente distaccato in un determinato ambito;
  • la temporaneità del distacco. Il distacco è legittimo solo se disposto per un periodo limitato. La legge non fissa il minimo ed il massimo e, dunque, la temporaneità del distacco va valutata anche in rapporto all’interesse del datore di lavoro per il quale è disposto il distacco. Continuando nel nostro esempio, se per formarsi a svolgere una determinata lavorazione Mario Rossi ha bisogno di un periodo di circa 3 anni, il distacco potrebbe essere comunque legittimo. Tre anni possono sembrare molti e può sembrare un periodo di tempo che non rispetta il principio della temporaneità ma, in realtà, questo principio va valutato in relazione all’interesse per cui il distacco è previsto.

Chi paga lo stipendio nel periodo di distacco?

La legge stabilisce che è il datore di lavoro distaccante a restare responsabile per il pagamento della retribuzione e, in generale, per la gestione amministrativa del rapporto di lavoro con il lavoratore distaccato.

Sarà, dunque, il datore di lavoro a continuare a pagare lo stipendio al lavoratore, a versare i contributi previdenziali ed assistenziali ad Inps e Inail, ad elaborare le paghe, a gestire l’eventuale malattia o infortunio del dipendente distaccato, etc.

È necessario il consenso del lavoratore?

In generale, il distacco può essere disposto senza il consenso del lavoratore. Sarà solo necessario informare il dipendente con una lettera nella quale dovrà essere specificato:

  • il soggetto presso cui il dipendente dovrà svolgere la propria prestazione di lavoro;
  • il periodo di distacco;
  • l’interesse del distaccante per il quale è disposto il distacco.

Quando, però, il distacco comporta il cambiamento delle mansioni del dipendente e, cioè, il lavoratore dovrà svolgere presso il soggetto distaccatario lavori diversi da quelli che svolge presso il proprio datore di lavoro, allora diventa necessario il consenso del dipendente [2].

Ne consegue che senza il consenso il distacco non può essere disposto.

Inoltre, se il luogo in cui il dipendente dovrà andare a lavorare è lontano più di 50 km dalla sede abituale di lavoro, il datore di lavoro dovrà indicare, nella lettera di distacco, le comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive che rendono necessario il distacco. Non si potrà, limitare, quindi, ad indicare un suo generico interesse al distacco ma dovrà entrare nello specifico, indicando una ragione tecnica specifica. Continuando nel nostro esempio, il datore di lavoro potrebbe, ad esempio, affermare che dal 2020 l’azienda dovrà realizzare per una società cliente una serie di lavorazioni speciali che nessun dipendente è in grado di svolgere e che è dunque necessario inviare il dipendente Mario Rossi presso la ditta Beta S.r.l. per svolgere quelle specifiche lavorazioni così da tornare formato in azienda.

Che fare in caso di distacco non genuino?

Il distacco non genuino o illecito si ha quando non sussistono le due caratteristiche indicate, ossia, non c’è l’interesse reale del distaccante oppure il distacco non è temporaneo, oppure mancano entrambi i requisiti.

Il caso più frequente è che venga dimostrato che il distacco non è stato disposto per soddisfare un reale interesse del distaccante ma, al contrario, per far fronte ad una esigenza del distaccatario.

In questi casi il dipendente può chiedere al giudice del lavoro, di essere riconosciuto dipendente del distaccatario [3].

In sostanza, continuando nel nostro esempio, se il giudice accerta che il distacco è illecito, dichiara Mario Rossi dipendente di Beta S.r.l. sin dalla data di avvio del distacco.

Da quel momento in poi, dunque, verrà costituito dal giudice un rapporto di lavoro tra Mario Rossi e la società che lo ha “ospitato” durante il distacco.

note

[1] Articolo 30, D. Lgs. n. 276/2003.

[2] Articolo 30, comma 3, D. Lgs. n. 276/2003.

[3] Articolo 30, comma 4-bis, D. Lgs. n. 276/2003.


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