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Cosa rischio se licenzio un dipendente?

27 Settembre 2018


Cosa rischio se licenzio un dipendente?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 27 Settembre 2018



Il contratto di lavoro, al pari di qualsiasi altro contratto, ha un inizio ed ha una fine. Come in tutti i contratti, infatti, le parti possono decidere di sganciarsi dal contratto di lavoro e di cessare il rapporto di lavoro. Data la particolarità del rapporto di lavoro e considerando che il lavoro rappresenta un bene primario per poter vivere, la legge esige però che per poter licenziare un dipendente ci siano delle solide ragioni. Altrimenti il licenziamento è illegittimo e l’azienda rischia serie conseguenze legali che variano al variare di numerosi fattori.

Una delle principali preoccupazioni che frena le aziende nell’assumere un dipendente a tempo indeterminato è la possibilità, un giorno, di licenziarlo. Si è andata diffondendo l’idea che, in Italia, licenziare un dipendente sia quasi impossibile e che i rischi per chi licenzia siano elevatissimi. Tra le prime domande che si pone un imprenditore prima di assumere ce n’è allora una particolarmente ricorrente: cosa rischio de licenzio un dipendente?

La risposta a questa domanda esige una serie di premesse e di considerazioni. Ma andiamo nel dettaglio.

Che cos’è il licenziamento?

Il licenziamento è l’atto con il quale il datore di lavoro recede dal rapporto di lavoro, ossia, comunica al lavoratore che il rapporto di lavoro è finito e che non deve, dunque, più venire a lavorare.

A differenza del recesso da un comune contratto, il licenziamento ha un valore particolare perché in ballo c’è il lavoro umano, ossia, l’attività con cui il lavoratore vive e fa vivere la propria famiglia.

Proprio per questo – in generale –  il datore di lavoro non è libero di licenziare il dipendente quando e come crede ma deve rispettare una serie di regole.

Quando il licenziamento è libero?

Ci sono dei casi eccezionali in cui il datore di lavoro può licenziare il dipendente in tronco, senza che debbano essere particolari ragioni e senza rispettare alcun termine di preavviso. Si parla per questo di recesso in tronco in quanto non c’è preavviso, il licenziamento vale sin da subito.

Questi casi sono:

  • licenziamento del lavoratore domestico. È il caso delle colf, delle badanti e dei collaboratori domestici;
  • licenziamento durante il periodo di prova [1]. Se le parti prevedono nel contratto di lavoro un periodo di prova, in questa fase sia il lavoratore che l’azienda possono porre fine al rapporto senza alcuna ragione giustificativa e senza preavviso;
  • licenziamento del dirigente. Il dirigente può essere licenziato in tronco. Occorre, però, precisare che se nel rapporto di lavoro dirigenziale è richiamato il contratto collettivo di lavoro dei dirigenti, questo prevede il rispetto di un termine di preavviso e prevede anche una indennità supplementare a favore del dirigente se il licenziamento non è giustificato;
  • licenziamento nell’ambito del rapporto di lavoro sportivo.

Quali sono le tipologie di licenziamento?

In Italia il licenziamento non è libero. La legge dispone, infatti, che il licenziamento del lavoratore non può avvenire che per giusta causa o per giustificato motivo [2].

Si distinguono due grandi categorie di licenziamento: il licenziamento per motivi soggettivi ed il licenziamento per motivi oggettivi.

Il licenziamento per motivi soggettivi è il licenziamento disciplinare. Il datore di lavoro decide di licenziare il dipendente perché quest’ultimo commette un fatto che l’azienda ritiene di dover sanzionare con il licenziamento. In questo caso si distingue tra licenziamento per giusta causa [3] e licenziamento per giustificato motivo soggettivo [4]. Nel primo caso il fatto commesso è talmente grave che il datore di lavoro non può nemmeno aspettare che decorra il periodo di preavviso e dunque può licenziare il dipendente in tronco. Si pensi al caso del furto aziendale. Il datore di lavoro non aspetta di certo che scorra il periodo di preavviso perché il furto ha eroso del tutto la fiducia nel dipendente. Nel secondo caso, invece, il fatto è abbastanza grave da giustificare il licenziamento ma rispettando il periodo di preavviso. Si pensi al caso di un lieve danneggiamento di un bene aziendale. Il fatto è grave e giustifica il licenziamento ma si può attendere che scorra il periodo di preavviso.

La seconda categoria è costituita dal licenziamento per motivi oggettivi o licenziamento economico [4]. In questo caso la decisione di cessare il rapporto non dipende da un fatto commesso dal dipendente ma da una ragione aziendale. Si pensi all’azienda che esternalizza un’attività e, dunque, decide di licenziare i dipendenti che svolgevano quell’attività. Oppure all’azienda che cessa la propria attività e, dunque, licenzia il personale.

Nel licenziamento per giusta causa l’azienda non deve rispettare il periodo di preavviso. Nel licenziamento per giustificato motivo soggettivo e nel licenziamento economico, al contrario, l’azienda deve rispettare il periodo di preavviso stabilito dal contratto collettivo di lavoro applicato al rapporto di lavoro. Il periodo di preavviso, di solito, non è fisso ma varia al variare di determinati fattori che di solito sono la categoria ed il livello di inquadramento e l’anzianità del dipendente. L’azienda in questo caso ha due alternative:

  1. intima il licenziamento con effetto immediato salvo pagare al dipendente la cosiddetta indennità sostitutiva del preavviso che rappresenta la monetizzazione del periodo di preavviso. Se, ad esempio, il dipendente ha diritto ad un periodo di preavviso pari ad un mese, l’azienda può decidere di licenziarlo come effetto immediato versandogli nell’ultima busta paga una somma pari alla retribuzione percepita dal dipendente in un mese di lavoro;
  2. intimare il licenziamento con effetto posticipato al decorrere del periodo di preavviso. Continuando nell’esempio fatto, se il preavviso è di un mese, significa che l’azienda licenzia il dipendente oggi ma il licenziamento avrà effetto tra un mese. In questo mese il lavoratore lavorerà regolarmente. Si parla, in questi casi, di preavviso lavorato.

Si parlerà di licenziamento illegittimo, dunque, ogni volta in cui, dal punto di vista sostanziale, non sussista una giusta causa o un giustificato motivo di licenziamento.

Come va comunicato il licenziamento?

Il licenziamento, come visto, non è libero ma deve avere una ragione sostanziale che lo giustifica. La legge impone anche una forma particolare: il datore di lavoro deve comunicare per iscritto il licenziamento al dipendente indicando i motivi che lo hanno determinato [5].

Il mezzo di comunicazione è, invece, libero, purché sia per iscritto. La giurisprudenza ha addirittura ammesso la comunicazione del licenziamento tramite e-mail semplice o tramite WhatsApp [6]. Ciò che conta, infatti, è che la comunicazione arrivi al lavoratore.

Per licenziare un dipendente occorre seguire una procedura?

Per intimare il licenziamento disciplinare occorre seguire uno specifico procedimento disciplinare disciplinato dalla legge [7] che prevede, innanzitutto, la contestazione scritta al dipendente del fatto commesso. La contestazione deve essere immediata e specifica. Nella contestazione il datore di lavoro deve comunicare al dipendente che questi ha un termine (non inferiore a cinque giorni) per presentare scritti difensivi o per farsi sentire oralmente. Ricevute le giustificazioni scritte o orali dal dipendente, l’azienda può intimare il licenziamento.

Se il procedimento disciplinare non viene seguito oppure se non è legittimo (ad esempio perché il licenziamento è tardivo o la contestazione generica) il licenziamento è illegittimo.

Per intimare il licenziamento economico occorre seguire una particolare procedura [8] presso l’Ispettorato nazionale del lavoro solo se ricorrono due condizioni:

  • l’azienda ha più di quindici dipendenti;
  • il dipendente che si intende licenziare è stato assunto prima del 7 marzo 2015.

Se ricorrono queste condizioni, prima di intimare il licenziamento per motivi economici, l’azienda deve inviare una comunicazione all’Ispettorato nazionale del lavoro (nella sede territoriale competente ossia quella ove il lavoratore presta la sua opera) e per conoscenza al dipendente in cui comunica la propria intenzione di licenziare il lavoratore per motivi economici.

L’Ispettorato convocherà dunque le parti per tentare di scongiurare il licenziamento o, in ogni caso, di trovare una soluzione conciliativa che eviti futuri contenziosi. Se tale tentativo fallisce, l’azienda può intimare il licenziamento che avrà efficacia sin dalla data di invio della prima comunicazione all’Ispettorato nazionale del lavoro.

Cosa rischia l’azienda che licenzia un dipendente?

Il rischio che l’azienda corre è che il dipendente impugni il licenziamento. In questo caso, infatti, si ape un procedimento di fronte al giudice del lavoro che dovrà valutare se il licenziamento è legittimo.

Se il giudice dichiara illegittimo il licenziamento il rischio per l’azienda cambia a seconda di vari parametri.

Innanzitutto occorre distinguere in base alla data di assunzione del dipendente. Gli assunti pre 7 marzo 2015, infatti, hanno una disciplina più protettiva [9] mentre gli assunti post 7 marzo 2015 con il cosiddetto Jobs Act hanno una disciplina meno protettiva [10].

L’altro elemento da cui dipende la protezione offerta al dipendente è la dimensione aziendale. Nelle aziende più grandi la tutela è rafforzata.

In generale si può affermare che il rischio maggiore che corre l’azienda è la reintegrazione del dipendente nel posto di lavoro: in questo caso infatti, oltre che ripristinare il rapporto di lavoro, l’azienda deve pagare al dipendente tutte le retribuzioni che avrebbe percepito se non fosse mai stato licenziato. E pagarci i contributi previdenziali ed assistenziali.

Nelle ipotesi di illegittimità del licenziamento meno gravi, al contrario, si applica una tutela solo indennitaria. L’azienda deve cioè versare al dipendente solo una somma di denaro a titolo di risarcimento ma il rapporto di lavoro è definitivamente cessato. L’ammontare della somma cambia a seconda della disciplina applicabile.

In particolare, per gli assunti pre Jobs Act l’indennità varia dalle 12 alle 24 mensilità della retribuzione percepita dal dipendente.

Per gli assunti post Jobs Act, invece, la legge prevede un’indennità fissa che aumenta con l’aumentare degli anni di anzianità, pari a due mensilità della retribuzione percepita dal dipendente per ogni anno di servizio, con un minimo di 6 ed un massimo di 36 mensilità. La Corte Costituzionale però ha dichiarato illegittimo questo criterio di quantificazione impostato solo sull’anzianità di servizio rendendo il giudice più libero di determinare l’indennità secondo la propria discrezionalità. Sul punto leggi Jobs Act bocciato dalla Corte Costituzionale.

note

[1] Articolo 2096, c.c.

[2] Articolo 1, Legge n. 604/1966.

[3] Articolo 2119, c.c.

[4] Articolo 3, Legge n. 604/1966.

[5] Articolo 2, Legge n. 604/1966.

[6] Tribunale di Catania, Sez. Lavoro, del 27 giugno 2017.

[7] Articolo 7, Legge n. 300/1970 “Statuto dei Lavoratori”.

[8] Articolo 7, Legge n. 604/1966.

[9] Articolo 18, Legge n. 300/1970 per le aziende più grandi; Articolo 8, Legge n. 604/1966 per le aziende più piccole.

[10] D. Lgs. n. 23/2015.


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