Diritto e Fisco | Articoli

Licenziamento verbale: prova

21 settembre 2018


Licenziamento verbale: prova

> Diritto e Fisco Pubblicato il 21 settembre 2018



Licenziamento intimato in forma orale o dimissioni: l’onere della prova ricade sul dipendente o sul datore di lavoro?

Le recenti aperture della giurisprudenza che ritengono lecito il licenziamento intimato con un’email o con un messaggio su WhatsApp non cancellano la sostanza della legge secondo cui il licenziamento, per essere valido, va inoltrato in forma scritta. Che questo scritto sia telematico o cartaceo poco importa: conta solo che vi sia la prova del fatto che il dipendente lo ha ricevuto. Per cui, se a seguito di un sms, il lavoratore impugna regolarmente il licenziamento nei 60 giorni successivi, significa che ne ha preso visione: un’ammissione che non gli consente di contestare la forma del provvedimento, ma al massimo la sostanza. Stesso discorso per chi riceve un’email e poi la inoltra ai colleghi per criticare l’operato del datore di lavoro: anche qui il comportamento assunto dal dipendente denuncia la presa visione della comunicazione di licenziamento e nulla si può rimproverare all’azienda. Insomma, l’unico margine per far dichiarare inesistente il licenziamento è nel caso in cui questo sia stato comunicato a parole ossia “oralmente”. E qui sorge il vero problema di fondo: in assenza di testimoni, chi può assicurare che sia stato il datore di lavoro a dire al dipendente «Sei licenziato, non farti più vedere!» o che, piuttosto, sia stato quest’ultimo a non voler più lavorare, restando assente ingiustificato a casa (circostanza che ne giustificherebbe peraltro il licenziamento in tronco)? Insomma qual è la prova del licenziamento verbale? Per capire meglio come stanno le cose ricorreremo a un esempio pratico. 

Dal caso concreto sarà più agevole intuire il problema giuridico che si nasconde dietro un licenziamento o un atto di dimissioni recitato oralmente. Ne parleremo più nel dettaglio in questo articolo e spiegheremo se a difendersi deve essere il datore di lavoro o il dipendente. In altre parole, nella soluzione che daremo a breve, individueremo quale delle due parti ha l’onere della prova in un eventuale processo di contestazione del licenziamento. Ma procediamo con ordine.

Licenziamento verbale o dimissioni? 

Immaginiamo che il datore di lavoro chiami a rapporto un dipendente per contestargli alcuni comportamenti non conformi al regolamento aziendale. Tra i due nasce una discussione accesa con scambio di reciproche accuse. Il capo, adirato per lo scatto d’ira del lavoratore, gli dice: «Se devi lavorare così è meglio che te ne stai a casa. Il licenziamento è scontato, non ti preoccupare. Per me puoi anche non venire più». Il dipendente, che già da tempo meditava di cambiare lavoro, prende la palla al balzo e, dal giorno dopo, smette di andare in azienda. «In questo modo – pensa con spirito tattico – non solo prenderò la disoccupazione ma potrò anche fare causa all’azienda per l’illegittimo licenziamento e prendere altri soldi».

Passano dieci giorni e il datore di lavoro, non vedendo più il dipendente, gli manda una lettera di avvio del procedimento disciplinare per “assenza ingiustificata”. All’esito della procedura e dei cinque giorni lasciati all’interessato per difendersi, lo licenzia definitivamente.

Dopo qualche giorno, immancabile, arriva al datore di lavoro la lettera di contestazione del licenziamento da parte del dipendente il quale sostiene di non essersi più presentato sul posto per essere stato licenziato “a voce”. 

Il datore chiama il suo avvocato e gli dice che, in realtà, non ha mai inteso fare un licenziamento poiché non ha mai spedito la lettera con la contestazione disciplinare. Si è trattato solo di parole, magari un po’ “forti” perché espresse in un momento di collera, ma dietro di esse non si nascondeva alcuna intenzione di mandare a casa il dipendente.

Dall’altro lato, però, il legale del lavoratore sostiene che si è trattato di un licenziamento verbale, come tale illegittimo anzi inesistente. Per cui il suo cliente ha diritto ad essere reintegrato o, in alternativa, risarcito.

Di qui il quesito legale: si è trattato di licenziamento verbale, di dimissioni spontanee del dipendente o di licenziamento per giusta causa determinato dall’assenza ingiustificata? A chi spetta la prova? Chi dei due la spunterà in un eventuale giudizio? Vediamo quali sono state, in materia, le istruzioni fornite dalla giurisprudenza.

Licenziamento verbale: conseguenze

Anche nelle piccole aziende, quelle cioè con meno di 15 dipendenti, il licenziamento verbale, intimato a voce dal datore di lavoro, è inefficace; il lavoratore ha pertanto diritto alla riammissione nel posto di lavoro e al risarcimento del danno in misura pari alle retribuzioni non corrisposte [1].

Licenziamento verbale: termini per contestazione

In caso di licenziamento orale, in più, non si applicano i termini di decadenza per impugnare il licenziamento, termini che impongono al dipendente di contestare la comunicazione entro 60 giorni e di fare causa nei successivi 180 giorni. Quindi il lavoratore che è stato licenziato verbalmente può agire in qualsiasi momento purché entro i consueti 5 anni di prescrizione [2].

Licenziamento orale: a chi spetta la prova?

Veniamo ora all’onere della prova. A dimostrare che si è trattato di un licenziamento orale deve essere il dipendente oppure è il datore di lavoro a dover fornire la prova che è stato il dipendente ad assentarsi senza una valida ragione? Secondo la Cassazione l’onere della prova spetta all’azienda. Secondo la Corte [3], se il dipendente sostiene di essere stato licenziato oralmente mentre il datore si difende sostenendo che, piuttosto, è stato il lavoratore ad essersi dimesso spontaneamente o a non presentarsi più sul posto di lavoro (risultando in tal modo assente ingiustificato), l’onere della prova grava su quest’ultimo ossia sul datore. Quando il lavoratore sostiene di essere stato licenziato oralmente e fa valere in giudizio l’inefficacia o l’invalidità di tale licenziamento, egli deve solo dimostrare di essere stato estromesso dal rapporto. Al contrario, spetta al datore di lavoro fornire la prova contraria, ossia dimostrare che c’è stato l’abbandono del posto da parte del prestatore d’opera. Insomma, in un eventuale processo di contestazione del licenziamento, il dipendente si trova in una posizione di vantaggio. Se infatti il datore di lavoro non riesce a provare quanto egli assume essere avvenuto (per esempio, il fatto che il lavoratore non si è più presentato in azienda o che abbia espressamente dichiarato ai superiori di non voler più lavorare), per la legge si è trattato di un licenziamento orale: pertanto il dipendente deve essere reintegrato. 

Questa tesi, sposata dalla Cassazione, non è però condivisa da tutti i tribunali di merito (primo e secondo grado). Di certo, conta più ciò che dice la Suprema Corte, tuttavia, daremo conto anche delle pronunce contrarie. Una di queste è quella del tribunale di Nola [4] secondo cui «qualora il lavoratore deduca di essere stato licenziato oralmente e faccia valere in giudizio l’inefficacia o invalidità di tale licenziamento sarà suo onere dimostrare l’effettiva estromissione e il conseguente impedimento alla prosecuzione della prestazione lavorativa. Ove tale prova venga fornita, il datore di lavoro dovrà dimostrare che tale estromissione è derivata dalle dimissioni del lavoratore (nel caso esaminato per le dimissioni non vigeva ancora l’obbligo di comunicazione telematica)».

Lo stesso orientamento è stato sposato dal tribunale di Roma [5] 

Il tribunale di Milano si allinea alla Cassazione [6]: «In tema di ripartizione dell’onere probatorio in caso di contrapposte allegazioni in ordine all’esistenza di dimissioni volontarie a fronte di assunti circa l’avvenuto licenziamento in forma orale, qualora il lavoratore deduca di essere stato licenziato oralmente e faccia valere in giudizio l’inefficacia o invalidità di tale licenziamento, mentre il datore di lavoro deduca la sussistenza di dimissioni del lavoratore, il materiale probatorio deve essere raccolto, da parte del giudice di merito, tenendo conto che, nel quadro della normativa limitativa dei licenziamenti, la prova gravante sul lavoratore è limitata alla sua estromissione dal rapporto, mentre la controdeduzione del datore di lavoro assume la valenza di un’eccezione in senso stretto, il cui onere probatorio ricade sull’eccipiente».

note

[1] Cass. sent. n. 22297/2017

[2] Cass. sent. n. 3022/2003; n. 3340/2000. A riguardo confronta anche la risposta all’interpello ministero Lavoro del 25.03.2014 n. 12.

[3] Cass. sent. n. 8927/15 del 5.05.2015, n. 4241/15; cfr. anche Cass. sent. n. 14202/2018 e Cass. sent. n. 19236/2011 secondo cui «Nell’ipotesi di controversia in ordine al quomodo della risoluzione del rapporto (licenziamento orale o dimissioni) si impone una indagine accurata da parte del Giudice di merito, che tenga adeguato conto del complesso delle risultanze istruttorie, in relazione anche all’esigenza di rispettare non solo il primo comma dell’art. 2697 c.c., relativo alla prova dei fatti costitutivi del diritto fatto valere dall’attore, ma anche il secondo comma, che pone a carico dell’eccipiente la prova dei fatti modificativi o estintivi del diritto fatto valere dalla controparte. Sicché, in mancanza di prova delle dimissioni, l’onere della prova concernente il requisito della forma scritta del licenziamento (prescritta ex lege a pena di nullità) resta a carico del datore di lavoro, in quanto nel quadro della normativa limitativa dei licenziamenti, la prova gravante sul lavoratore riguarda esclusivamente la cessazione del rapporto lavorativo, mentre la prova sulla controdeduzione del datore di lavoro -avente valore di una eccezione – ricade sull’eccipiente – datore di lavoro ex art. 2697 c.c.»

[4] Trib. Nola, sent. n. 1637/2017.

[5] Trib. Roma, sent. n. 15673/2016.

[6] Trib. Milano, sent. del 30.04.2014.

Per avere il pdf inserisci qui la tua email. Se non sei già iscritto, riceverai la nostra newsletter:

Informativa sulla privacy
DOWNLOAD

ARTICOLI CORRELATI

Lascia un commento

Usa il form per discutere sul tema. Per richiedere una consulenza vai all’apposito modulo.

 



NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI