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Posso licenziare il dipendente assenteista?

10 ottobre 2018


Posso licenziare il dipendente assenteista?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 10 ottobre 2018



L’eccessivo numero di assenze da parte dei dipendenti rappresenta un grande problema per le aziende e produce un innegabile disagio organizzativo. Non è facile, però, dimostrare che le assenze sono tattiche e che i motivi di assenza addotti sono inventati.

Molte aziende sono alle prese con il problema dell’assenteismo, ossia la tendenza eccessiva dei dipendenti ad assentarsi dal lavoro. L’assenteismo crea molti problemi organizzativi alle aziende. Le assenze, infatti, vengono comunicate all’ultimo momento e il datore di lavoro si ritrova all’improvviso privato di risorse importanti. In alcuni casi, inoltre, l’assenteismo è un costo per l’azienda. Si pensi ad una azienda che deve garantire un servizio e che, se i suoi dipendenti si assentano, li deve sostituire pagando altri dipendenti a chiamata. In questo caso le assenze dei dipendenti fanno anche lievitare i costi che l’azienda deve sostenere per continuare a svolgere regolarmente i suoi servizi pur in mancanza dei suoi dipendenti. Cosa può fare di fronte al fenomeno dell’assenteismo un’azienda. Il datore di lavoro, spesso, fiuta che il dipendente sta giocando e che le motivazioni addotte per giustificare l’assenza sono inventate. In questi casi si chiede: posso licenziare il dipendente assenteista?.Non esiste una risposta netta ma bisogna verificare caso per caso se ci sono i presupposti per un licenziamento.

Che cos’è l’assenteismo?

Con il termine assenteismo vengono, solitamente, indicati dei fenomeni che sono, in realtà, molto diversi tra di loro. Si parla di assenteismo, a volte, per indicare il comportamento di lavoratori che timbrano il cartellino ma poi abbandonano il luogo di lavoro e vanno a fare altro. Altre volte con il termine assenteismo si vuole indicare la tendenza dei dipendenti a mettersi in malattia in momenti tattici, ad esempio durante il fine settimana o nei giorni pre-festivi. Il termine assenteismo, dunque, non è un termine tecnico e, a seconda di come lo si interpreta, può portare effettivamente al licenziamento del dipendente o meno.

Che cos’è il licenziamento?

Con il licenziamento il datore di lavoro estromette il dipendente dall’azienda e termina il rapporto di lavoro. Comunicato il licenziamento al lavoratore, le parti non sono più legate da alcun obbligo reciproco. Il licenziamento altro non è che quello che in un qualsiasi contratto viene chiamato recesso, ossia la facoltà di una parte del rapporto contrattuale di scogliere il contratto. Nel rapporto di lavoro viene chiamato licenziamento il recesso posto in essere dal datore di lavoro e dimissioni il recesso posto in essere dal dipendente.

Che forma deve avere il licenziamento?

Il licenziamento deve essere intimato al dipendente necessariamente per iscritto. Nella lettera con cui viene comunicato al dipendente il licenziamento devono essere specificati i motivi che lo hanno determinato [1].

Quali sono i motivi di licenziamento?

Essendo il diritto al lavoro un principio fondamentale del nostro Paese [2], la legge tutela i lavoratori dai licenziamenti illegittimi. Il licenziamento, infatti, priva il dipendente di un bene fondamentale per la vita sua e della propria famiglia e cioè del lavoro, fonte primaria di reddito e di sussistenza per tutte le famiglie. Visto che con il licenziamento si priva il dipendente di un bene così importante, la legge esige che il licenziamento non sia ingiusto ma sia, al contrario, adeguatamente motivato, basato su ragioni oggettive valide. Il licenziamento deve dunque necessariamente fondarsi un su un ragionevole motivo che lo ha determinato.

I motivi che possono legittimare il licenziamento sono:

  • la giusta causa [3] che si ha quando il lavoratore compie un atto gravissimo che rompe definitivamente la fiducia del datore di lavoro nei suoi confronti. Si pensi al lavoratore colto a rubare la merce aziendale. In questo caso la gravità del comportamento del dipendente è tale che il datore di lavoro può licenziarlo con effetto immediato senza attendere il periodo di preavviso previsto dal contratto collettivo di lavoro. In sostanza, il licenziamento è efficace subito, dal momento stesso in cui viene consegnata la lettera al dipendente;
  • il giustificato motivo soggettivo, che si ha quando il lavoratore compie un atto molto grave che rompe definitivamente la fiducia del datore di lavoro nei suoi confronti ma la gravità è minore rispetto alla giusta causa e, quindi, il licenziamento diventa efficace dopo il decorso del periodo di preavviso;
  • il giustificato motivo oggettivo, il quale, invece, non ha nulla a che fare con il comportamento del dipendente. In questo caso, infatti, la necessità di licenziare il dipendente deriva da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa [4]. Si pensi al caso dell’azienda che registra una brusca riduzione del fatturato e che deve, quindi, arginare il calo delle entrate riorganizzandosi e tagliando i costi.

In generale, il licenziamento del dipendente per assenteismo è legittimo, come affermato dalla giurisprudenza [5] solo se l’assenza del dipendente rappresenta anche un illecito disciplinare inquadrabile nella giusta causa o nel giustificato motivo soggettivo di licenziamento e quindi se il datore di lavoro dimostra la pretestuosità dell’assenza.

Come licenziare il dipendente per assenteismo?

Il fatto che un dipendente si assenta spesso, ad esempio, per malattia non costituisce motivo valido per licenziarlo. L’assenza può costituire giusta causa o giustificato motivo soggettivo di licenziamento solo in alcuni casi. Nel caso esaminato dalla Cassazione [5] di recente, ad esempio, il dipendente di una ditta veniva licenziato poiché durante la sua assenza per malattia (dovuta a lombosciatalgia) veniva accertata una sua partecipazione ad un concerto come fisarmonicista. La giurisprudenza afferma che lo svolgimento di un’attività lavorativa alternativa durante la malattia costituisce una giusta causa di licenziamento perché, con il suo comportamento, il dipendente:

  • rompe la fiducia nei suoi confronti del datore di lavoro, al quale egli ha rappresentato una situazione (ossia la malattia) non vera. Il datore di lavoro può legittimamente pensare che un simile comportamento scorretto venga ripetuto anche in futuro;
  • anche se la malattia ci fosse realmente, il dipendente, svolgendo un’altra attività lavorativa rischia di compromettere o ritardare la guarigione;
  • il dipendente froda, al contempo, anche l’Inps che eroga materialmente l’indennità di malattia durante il periodo coperto dal certificato medico.

In un caso come questo è dunque possibile procedere al licenziamento del dipendente per giusta causa. L’azienda dovrà far precedere il licenziamento dal procedimento disciplinare previsto dalla legge [6] e quindi dovrà:

  • consegnare al dipendente tempestivamente una lettera di contestazione disciplinare con cui gli contesta il fatto disciplinarmente rilevante in maniera specifica e puntuale. In sostanza l’azienda gli dovrà dire: “in data XXX, durante il periodo di malattia da lei attestato con certificato medico del XXX, lei è stato sorpreso presso il luogo XXX a partecipare al concerto XXX come fisarmonicista. Con riferimento ai fatti contestati la invitiamo a rassegnare le sue giustificazioni entro 5 giorni dal ricevimento della presente lettera”. Nella lettera si dovrà indicare al dipendente che può giustificarsi per iscritto entro 5 giorni dal ricevimento della contestazione o nel diverso termine previsto dal contratto collettivo di lavoro applicato;
  • ricevute le giustificazioni o ascoltato il dipendente, qualora questi abbia richiesto l’audizione orale, l’azienda dovrà valutare se accogliere o meno le giustificazioni. Fatta questa valutazione l’azienda potrà archiviare il caso oppure infliggere una sanzione disciplinare. La sanzione disciplinare è una punizione che il datore di lavoro può comminare al dipendente che commette fatti gravi che violano il contratto di lavoro. La sanzione massima è il licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo.

La legge e la giurisprudenza richiedono, evidentemente, che la motivazione addotta nella lettera di licenziamento sia effettivamente reale e sussistente e non sia solo una scusa, un pretesto per liberarsi del dipendente. Ciò significa che l’azienda deve essere in grado di dimostrare il fatto che ha descritto nella contestazione disciplinare e che ha portato al licenziamento del dipendente, nel nostro esempio, dovrà dimostrare la partecipazione del dipendente in malattia al concerto. Inoltre, la motivazione addotta nella lettera di licenziamento deve essere assolutamente coincidente al contenuto della contestazione disciplinare [7]. L’azienda non potrebbe scrivere nella lettera di licenziamento un motivo diverso da quello addotto nella contestazione, ossia la partecipazione al concerto durante la malattia. Il motivo è semplice: sul fatto nuovo e diverso, addotto nella lettera di licenziamento, il dipendente non avrebbe potuto giustificarsi e difendersi e verrebbe quindi leso il suo diritto di difesa.

Cosa rischia l’azienda che licenzia il dipendente per calo del fatturato?

Il lavoratore, una volta ricevuta la lettera di licenziamento, potrebbe impugnare il licenziamento. La palla passa al giudice del lavoro che dovrà stabilire se il licenziamento è legittimo o meno. In particolare, durante la causa di fronte al Giudice l’azienda dovrà dimostrare:

  • che la ragione addotta è reale e sussistente e non pretestuosa e, cioè, dovrà dimostrare la reale sussistenza del fatto, ossia la partecipazione del dipendente in malattia al concerto. Per fare questo potrà usare documenti (foto, audio, etc.) e testimonianze dirette;
  • che, prima di licenziare il dipendente, ha correttamente seguito il procedimento disicplinare richiesto dalla legge. Dovrà dunque depositare la lettera di contestazione e le giustificazioni rese.

Se il Giudice riterrà provato dall’azienda tutto quanto sopra e la sanzione inflitta verrà giudicata proporzionata alla gravità del comportamento del dipendente, il licenziamento verrà valutato legittimo. In caso contrario verrà accertata l’illegittimità del licenziamento con tutte le conseguenze negative per l’azienda previste dalla legge.

note

[1] Art. 2 L. n. 604/1966.

[2] Art. 4 Cost.

[3] Art. 2119 cod. civ.

[4] Art. 3 L. n. 604/1966.

[5] Cass. sent. n. 6047/2018 del 13.03.2018.

[6] Art. 7 L. n. 300/1970.

[7] Cass. sent. n. 21265/2018 del 28.08.2018.

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