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Troppe malattie: posso licenziare?

9 ottobre 2018


Troppe malattie: posso licenziare?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 9 ottobre 2018



Un numero eccessivo di assenze per malattia del dipendente può portare al datore di lavoro seri problemi organizzativi e gestionali.

Il lavoratore dipendente ha diritto, quando è malato, ad assentarsi dal luogo di lavoro e stare a casa, presentando al datore di lavoro un idoneo certificato medico. Può, però, accadere che le assenze per malattia, anche se tutte giustificate e provviste di certificato medico, siano continue e magari agganciate a giorni di ferie e/o di riposo. In queste situazioni il tasso di assenza del dipendente è talmente alto da creare un disagio organizzativo al datore di lavoro. Turni da rifare, persone in ferie o in permesso da richiamare in servizio, disagi verso i clienti e verso i fornitori: sono solo alcune delle problematiche che un assenteismo eccessivo a a singhiozzo può portare all’azienda. In questi casi il datore di lavoro si chiede: troppe malattie: posso licenziare?.

La tutela della malattia

Il rapporto di lavoro, come tutti i rapporti contrattuali, è un rapporto di scambio. Il dipendente fornisce al datore di lavoro la propria prestazione lavorativa ed il datore di lavoro, in cambio, paga il dipendente, gli versa i contributi, etc. In teoria se il dipendente non lavora non dovrebbe avere diritto a ricevere alcunchè essendo, appunto, il rapporto di lavoro un rapporto di scambio, dare e ricevere. Per tutelare la persona del lavoratore, tuttavia, ci sono dei casi nei quali il dipendente ha diritto ad essere regolarmente pagato anche se non fornisce la prestazione di lavoro. Ciò avviene, tra le altre, nelle seguenti occasioni:

  • ferie;
  • permessi retribuiti;
  • assenza per malattia e/o infortunio;
  • eventuali altri congedi retribuiti previsti dai contratti collettivi di lavoro (congedo per matrimonio; congedo per la nascita del figlio; permessi per motivi di studio e/o formazione, etc.).

La malattia è uno di quegli eventi che da diritto al dipendente di non recarsi al lavoro mantenendo comunque il diritto alla retribuzione. La tutela del dipendente in malattia non è, in verità, infinita. La legge stabilisce [1] che il datore di lavoro non possa licenziare il dipendente in malattia per un determinato periodo di tempo che viene stabiito dai contratti collettivi nazionali di lavoro e che è detto periodo di comporto. Terminato questo periodo se il dipendente non riesce a tornare in servizio, ad esempio perché la malattia persiste, il datore di lavoro può licenziarlo per superamento del periodo di comporto. E’ evidente che la malattia costituisce una ipotesi di assenza giustificata dal posto di lavoro solo se adeguatamente certificata da un medico e se il dipendente avverte l’azienda del proprio stato di malattia e, dunque, della sua assenza nei termini prescritti. Bisognerà dunque leggere nelle policy aziendali o nel Regolamento Disciplinare Aziendale con quali modalità deve essere comunicata l’assenza per malattia e come va inoltrato il relativo certificato che, oggi, in realtà, inoltra automaticamente il medico all’azienda. In ogni caso vale sempre il principio del buon senso, della buona fede e della correttezza. Il dipendente ha diritto a starsene a casa se malato ma deve comunque cercare, con fare collaborativo, di ridurre al minimo i disagi che la sua assenza comporta e, sotto questo punto di vista, comunicare per tempo che non ci si recherà al lavoro è senza dubbio una norma di correttezza. Durante la malattia, inoltre, il dipendente deve rispettare le cosiddette fasce protette, ossia delle fasce orarie durante le quali un ispettore dell’Inps potrebbe recarsi a casa del dipendente a verificare il suo effettivo stato di malattia. Occorre, però, notare che l’ispettore Inps di fatto si limita a verificare che il lavoratore stia a casa al riposo e non può entrare nel merito dello stato di malattia del lavoratore. Non può, cioè, fare accertamenti per vedere se la malattia dichiarata dal medico sia reale o meno. In ogni caso il dipendente in malattia deve tenere un comportamento tale da favorire la pronta guarigione e, dunque, il ritorno al lavoro.

Il licenziamento per eccessiva morbilità

E’ evidente che il fatto di ammalarsi e di assentarsi dal lavoro perché si è malati non costituisce assolutamente un motivo di licenziamento. Anzi, è vero l’esatto contrario. Come detto il dipendente durante la malattia non può essere licenziato se non alla fine del periodo di comporto. Il licenziamento intimato al dipendente in malattia è nullo e l’azienda rischia, dunque, di dover reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro e pagargli tutti gli stipendi che gli avrebbe dovuto pagare se non fosse mai stato licenziato. Può, però, accadere che anche se il periodo di comporto non viene superato, il continuo ammalarsi ed assentarsi del dipendente finisca per tradursi in un problema organizzativo per l’azienda che non riesce più ad ottenere da quel dipendente le prestazioni di lavoro per le quali lo ha assunto. Quando accade questo l’azienda matura la volontà di licenziare il dipendente non per moivi disciplinari, legati ad una presunta “colpa” del lavoratore, ma per motivi oggettivi ed organizzativi e cioè perchè la prestazione del dipendente, con la sua eccessiva discontinuità, finisce per essere inutile nel contesto aziendale per le finalità per cui quel lavoratore era stato assunto. La giurisprudenza [2] ha ammesso che è legittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo [3] intimato per scarso rendimento dovuto ad assenze continuative per malattia qualora la condotta, ancorché incolpevole, incida – sulla scorta della valutazione complessiva dell’attività resa dal lavoratore stesso ed in base agli elementi dimostrati dal datore di lavoro – sull’organizzazione dell’impresa. L’argomento richiede, in ogni caso, estrema prudenza e ogni caso va valutato singolarmente. Nel caso esaminato dal Tribunale di Milano, il dipendente si assentava per malattia in momenti spesso coincidenti con il weekend e/o i periodi feriali e comunicava i relativi impedimenti all’ultimo momento. La discontinuità della presenza del lavoratore era talmente marcata che l’azienda aveva potuto contare, negli ultimi sei anni del rapporto di lavoro, soltanto su una limitatissima e discontinua presenza annuale del lavoratore in azienda, assente per un tempo complessivo che si approssimava al limite del periodo di comporto.
Il lavoratore, peraltro, era addetto ad un’attività di vigilanza e di guardiania organizzata su tre turni di lavoro. La datrice di lavoro confidava sulla presenza quotidiana e con ragionevole continuità temporale dei singoli addetti, in quanto, in caso di assenza, si sarebbe realizzata la scopertura di alcuni dei servizi resi e la conseguente possibile perdita di alcuni appalti. La condotta del dipendente era fonte di continui disservizi e costringeva tanto la società quanto i colleghi – spesso richiamati all’ultimo e durante i periodi di riposo – a doversi riorganizzare in tempi stretti con conseguenti disfunzioni e ritardi. Per tali ragioni il Tribunale di Milano constata che la prestazione lavorativa del dipendente era divenuta completamente inutile e anche dannosa per l’organizzazione aziendale. Veniva così giudicato legittimo il licenziamento del dipendente per motivi oggettivi, legati all’organizzazione aziendale. Nel ragionamento seguito dai giudici di Milano la “malattia non viene in rilievo di per sé… ma in quanto le assenze in questione, anche se incolpevoli, davano luogo a scarso rendimento e rendevano la prestazione non più utile per il datore di lavoro, incidendo negativamente sulla produzione aziendale”. Questa decisione non può, comunque, sdoganare con superficialità il licenziamento per eccessiva morbilità che resta un’eccezione alla regola secondo cui, durante la malattia, il dipendente non può essere licenziato se non dopo aver superato il periodo di comporto. Anzi. Occorre prestare molta attenzione. Di recente la Cote di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato che [4] il licenziamento legittimo per eccessiva morbilità può integrare la discriminazione indiretta per disabilità. Il licenziamento per un numero eccessivo di assenza giustificate potrebbe dunque, incerti casi tradursi addirittura in una discriminazione indiretta a danno del dipendente, con tutte le conseguenze negative del caso.

Licenziamento disciplinare del malato

La tutela contro il licenziamento del dipendente in malattia non si applica in caso di:

  • licenziamento per giusta causa del dipendente. Se il datore di lavoro, pur in presenza di un’assenza per malattia del dipendente, viene a conoscenza di un fatto commesso dal lavoratore talmente grave da ledere in maniera definitiva il vincolo fiduciario, l’azienda può licenziare il lavoratore per giusta causa pure se durante il periodo di malattia;
  • licenziamento del dipendente per irreversibilità della malattia;
  • licenziamento per cessazione dell’attività aziendale.

Il licenziamento per giusta causa potrebbe essere anche connesso allo stato di malattia. Come detto, infatti, il dipendente deve fare sì che la guarigione arrivi prima possibile e non deve porre in essere comportamenti che possano aggravare il proprio stato di malattia o ritardare la guarigione ed il rientro al lavoro. Si pensi al caso dell’azienda che scopre il dipendente che durante la malattia sta compiendo un lavoro molto faticoso. In questo caso il datore di lavoro può avviare un procedimento disciplinare a carico del dipendente che, aggravando il proprio stato morboso, ha commesso un illecito disciplinare ed ha anche palesato il fatto che il suo stato di malattia non era realmente sussistente. In questo caso, tuttavia, il licenziamento non verrebbe intimato per un motivo organizzativo aziendale ma per una colpa del dipendente e andrebbe, dunque, seguito il procedimento disciplinare previsto per la contestazione delle infrazioni e la successiva adozione di sanzioni disciplinari [5].

note

[1] Art. 2110 cod. civ.

[2] Trib. Milano ord. n. 1341 del 19.1.2015.

[3] Art. 3 L. n. 604/1966 del 15.07.1966.

[4]  C. giust. del 18 gennaio 2018, C-270/16.

[5] Art. 7 L. n. 300/1970.

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