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Appalti: requisiti per non essere esclusi

23 Novembre 2018


Appalti: requisiti per non essere esclusi

> Diritto e Fisco Pubblicato il 23 Novembre 2018



Appalti: le cause di esclusione. In quali situazioni non deve trovarsi l’impresa per partecipare alle procedure di gara ad evidenza pubblica

La partecipazione ad una gara per l’affidamento di un contratto pubblico richiede che l’impresa sia in possesso di una serie di requisiti previsti dalla legge o dal bando di gara. Si tratta di caratteristiche richieste per selezionare chi intende aggiudicarsi un appalto o una concessione pubblica sul piano della moralità, della professionalità e della solidità finanziaria. Se non possiede tali requisiti, l’impresa non potrà partecipare alla gara o, nel caso lo abbia comunque fatto, ne sarà esclusa successivamente. Per evitare il rischio di sprecare risorse ed energie per la partecipazione ad una gara d’appalto e poi subirne l’esclusione , è importante essere sicuri che l’impresa possegga tutti i requisiti di partecipazione. In questo articolo ti aiuterò a capire come partecipare correttamente alle gare per l’affidamento degli appalti: i requisiti per non essere esclusi previsti dalla legge e dal bando di gara.

Quali sono i requisiti di partecipazione?

Le imprese ammesse a partecipare ad un appalto pubblico devono essere affidabili, per evitare che la realizzazione di un’opera pubblica, la fornitura di determinati prodotti e l’erogazione di un servizio siano di bassa qualità e comportino un eccessivo spreco di risorse pubbliche. Per questo motivo, il Codice dei contatti pubblici prevede che solo le imprese in possesso di determinati requisiti possano presentare un’offerta per aggiudicarsi un appalto pubblico. Le imprese che non li possiedano, invece, non hanno tale possibilità  [1].  Esistono due tipologie di requisiti di partecipazione:

  • requisiti di ordine generale, la cui funzione è di impedire che partecipino agli appalti le imprese inaffidabili, sia in termini di moralità (ad esempio imprese con condanne penali o irregolarità fiscali), sia in termini di affidabilità economica (ad esempio le imprese che non pagano i loro debiti);
  • requisiti di ordine speciale, la cui funzione è quella di garantire che partecipino le sole imprese in grado di eseguire le prestazioni oggetto dell’appalto, cioè quelle con un’adeguata capacità professionale rispetto alle attività da svolgere.

Vediamo ora insieme i requisiti che devono essere posseduti dall’impresa.

Come evitare l’esclusione dall’appalto

Una prima causa di esclusione dalla partecipazione alle gare di appalto è l’aver riportato condanne penali. L’aver commesso determinati reati, infatti, mette in dubbio la moralità dell’impresa e rende molto più probabile la commissione di ulteriori reati nel corso di realizzazione di un’opera pubblica o di erogazione di un servizio pubblico. E’ il caso dell’impresa amministrata da un soggetto condannato per corruzione: la sua esclusione deriva dal pericolo che il medesimo reato sia compiuto nuovamente dopo aver ottenuto l’affidamento del contratto pubblico.

Per questo motivo, al fine di non essere esclusa da un appalto pubblico, la legge richiede che l’impresa non abbia riportato:

  • condanne per reati relativi alla partecipazione ad organizzazioni criminali (associazioni a delinquere, associazioni di stampo mafioso, associazioni per il traffico di stupefacenti, ecc.);
  • condanne per reati contro la pubblica amministrazione (corruzione, concussione, turbativa degli incanti, ecc.);
  • condanne per reati con finalità di terrorismo.

Quali soggetti non devono essere stati condannati? La legge richiede che non siano stati condannati quei soggetti che hanno certo un potere decisionale all’interno dell’impresa. Non si tratta, quindi, di qualsiasi impiegato o collaboratore, ma delle cosiddette figure apicali dell’impresa (legale rappresentante, direttore tecnico, soci amministratori, ecc.), in carica o cessati dalla carica entro un anno dalla partecipazione ad un appalto.

Nei confronti di tali soggetti occorre verificare (ad esempio acquisendo dal Tribunale un certificato dei carichi pendenti) l’assenza di provvedimenti definitivi di condanna e, in particolare:

  • sentenze di condanna;
  • decreti penali di condanna;
  • sentenze di applicazione della pena su richiesta.

In presenza di tali provvedimenti, all’impresa è precluso di partecipare ad una gara di appalto per tutta la durata della pena, salvo che:

  • la condanna riguardi un soggetto cessato dalla carica e l’impresa dimostra che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata, sia attraverso il risarcimento di qualsiasi danno causato dal reato; sia attraverso l’adozione di provvedimenti tecnici, organizzativi e relativi al personale per prevenire la commissione di futuri reati (misure di self-cleaning);
  • il reato è stato depenalizzato, ad esempio se non è più prevista la reclusione, ma solo il pagamento di una sanzione pecuniaria;
  • il reato si è estinto, ad esempio perché si è prescritto dopo un determinato periodo di tempo;
  • il condannato è stato riabilitato o la condanna è stata revocata.

La moralità e la possibilità di partecipare ad un appalto pubblico possono essere messe in dubbio anche da altri provvedimenti diversi dalla condanna penale. Si tratta, in particolare di:

  • provvedimenti antimafia, come misure di prevenzione (sorveglianza speciale di pubblica sicurezza e obbligo di soggiorno in un determinato luogo) [2];
  • informative antimafia, cioè provvedimenti della prefettura attestanti un tentativo di infiltrazione mafiosa [2].
  • sanzioni che comportano il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, come quelle previste nell’ambito della responsabilità amministrativa delle società e delle gravi violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro [3];

La presenza di tali provvedimenti, al pari delle condanne penali, impedisce la partecipazione alla gara per tutto il tempo di validità del provvedimento o del divieto di contrarre. Infine, rileva sul piano della moralità dell’impresa la particolare circostanza di non aver denunciato prontamente di aver subito i reati di concussione ed estorsione aggravati commessi nell’ambito di organizzazioni criminali [4]. 

In questo caso, sebbene non sia l’impresa ad aver commesso il reato, si ritiene che debba essere esclusa dall’appalto per un comportamento di iniziale connivenza o omertà che comporta un rischio per la legalità richiesta nell’esecuzione di contratti pubblici.

I comportamenti poco professionali nell’esecuzione di altri contratti

L’affidabilità morale dell’impresa è valutata non soltanto con riferimento alle condanne penali riportate o alle sanzioni subite. Esistono anche altri comportamenti che, accertati, possono mettere in dubbio che l’impresa sia affidabile tanto sul piano morale in senso stretto, quanto sul piano professionale. Si tratta di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’impresa, cioè di comportamenti che l’impresa può aver avuto nell’ambito dell’esecuzione di un altro contratto pubblico e che dimostrino come non sia in grado di tener fede seriamente agli impegni presi.

L’impresa può, quindi essere esclusa per ipotesi come:

  • la grave carenza nell’esecuzione delle prestazioni che abbia portato la risoluzione anticipata di un precedente contratto pubblici;
  • tentativi accertati di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
  • aver fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni relative alla procedura di gara [5], come ad esempio le dichiarazioni false sul possesso di certificazioni o altri requisiti richiesti dal bando;
  • ha violato il divieto di intestazione fiduciaria [6], cioè quando risulta che, per evitare l’esclusione da un appalto o per altre ragioni di convenienza economica, l’impresa risulti amministrata da un cosiddetto prestanome. L’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa.

L’affidabilità finanziaria 

Oltre all’affidabilità da un punto di vista morale, è importante che l’impresa sia affidabile da un punto di vista economico-finanziario. Per questo motivo, al fine di non essere esclusa dalle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, l’impresa non deve essere sottoposta a procedure concorsuali, cioè non trovarsi nelle seguenti situazioni:

  • fallimento, in particolare non deve risultare avviato il procedimento per la dichiarazione del fallimento dell’impresa in ragione del mancato pagamento delle somme dovute a fornitori o altri creditori;
  • liquidazione coatta, cioè non deve essere stata avviata la procedura di liquidazione del patrimonio dell’impresa per soddisfare i debiti non pagati;
  • concordato preventivo, cioè non deve  essere stato avviato il procedimento per il risanamento dell’impresa in crisi attraverso la cessione dell’attività a un soggetto terzo oppure per liquidare il patrimonio e usare il ricavato per pagare i debiti non saldati. Fa eccezione l’ipotesi in cui tale procedimento serva per garantire la continuità aziendale ed evitare il fallimento.

Per evitare l’esclusione, è necessario che l’impresa dimostri di essere gestita nel rispetto degli obblighi previsti dalla legge nell’ambito della sua attività economica. Ciò significa che l’impresa deve essere in regola con:

  • gli obblighi fiscali e contributivi, quindi deve aver pagato tutte le tasse e tutti i contributi ed aver ottenuto dal Ministero del Lavoro il documento che lo certifichi (Documento Unico di Regolarità Contributiva);
  • gli obblighi  in materia ambientale, sociale e del lavoro  stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali, come ad esempio il rispetto delle norme contro l’inquinamento ambientale [7];
  • le norme che disciplinano il lavoro dei disabili, presentando la certificazione o l’autocertificazione di essere in regola con tali obblighi [8];

Le incompatibilità

Esistono situazioni in cui pur essendo moralmente e professionalmente affidabile, l’impresa non può partecipare alla gara d’appalto perché non è in posizione di parità rispetto agli altri concorrenti.

La prima ipotesi è quella del conflitto di interesse, cioè quando il personale dell’Amministrazione che si occupa della procedura di gara [9]:

  • ha un legame di parentela o di frequentazione (ad esempio amicizie) con titolari o amministratori dell’impresa che partecipa alla gara
  • ricopre un ruolo dirigenziale all’interno di essa (ad esempio, ne è socio).

In tali situazioni, c’è il rischio che il risultato sia alterato, favorendo una determinata impresa per un interesse personale (quasi sempre economico) a discapito delle altre partecipanti .

Altre ipotesi di esclusione, legate all’alterazione della posizione di parità fra i concorrenti che partecipano ad una gara d’appalto, sono le seguenti:

  • l’impresa è stata coinvolta nella preparazione della procedura d’appalto (ad esempio è stata richiesta una consulenza su aspetti tecnici dell’appalto da affidare);
  • l’impresa si trova in situazione di controllo [10] o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, con altri partecipanti alla gara, che comporti l’imputabilità delle offerte presentate ad un unico centro decisionale. Si tratta di ipotesi in cui sostanzialmente un’impresa controllante di si ritroverebbe a poter presentare più offerte attraverso le proprie società controllate e, quindi, ad avere più possibilità di aggiudicarsi l’appalto rispetto agli altri concorrenti.

Requisiti di idoneità professionale

Accanto ai requisiti di moralità, il cui mancato possesso comporta sempre l’esclusione dell’impresa, esistono altri requisiti idonei a selezionare le imprese in possesso di un’adeguata capacità professionale per l’esecuzione delle prestazioni richieste dall’appalto. Si tratta di requisiti strettamente connessi alla natura delle prestazioni dell’appalto, come ad esempio:

  • l’iscrizione al Registro delle Imprese nelle medesime categorie delle prestazioni richieste dall’appalto. Ad esempio, se la tua impresa è iscritta al registro delle imprese per attività di formazione, non potrà certo concorrere per l’affidamento di appalti di pulizia;
  • la licenza prefettizia per lo svolgimento dell’attività di vigilanza;
  • iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, per attività particolari come la bonifica di siti ambientali
  • iscrizione al Registro Unico degli Intermediari presso l’IVASS, per le attivitià di assicurazioni

Si tratta di requisiti legati alla specifica struttura imprenditoriale, il cui mancato possesso comporta l’esclusione perché l’impresa non sarebbe professionalmente idonea ad eseguire la prestazione. Si tratta, di requisiti diversi da quelli previsti relativamente alla capacità tecnica o economica (ad esempio l’aver eseguito un certo numero di contratti in un determinato settore). Tali requisiti, infatti, non devono essere necessariamente posseduti da chi partecipa all’appalto, ma possono essere posseduti da un’altra impresa che offre parte della sua capacità economica e professionale in aiuto del partecipante, attraverso un contratto di avvalimento.

Di GIUSEPPE BRUNO

note

[1] Art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 del 18.04.2016.

[2] Artt. 67 e 84 D. Lgs. n. 159/2011 del 6.09.2011.

[3] Art. 9 co. 2 D. Lgs. n. 231/2001 dell’8.06.2001 e art. 14 D. Lgs. n. 81/2008 del 9.04.2008.

[4] Artt. 317 e 629 cod. pen.  aggravati art. 7 D.L. n. 152/1991 del 13.05.1991.

[5] Linee guida ANAC n. 6.

[6] Art.17 L. n. 55/1990 del 19.03.1990.

[7] Art. 30 co. 3 Allegato X del D. Lgs. n. 50/2016 del 18.04.2016.

[8] Art. 17 L. n. 68/1999 del 12.03.1999.

[9] Art. 42 D. Lgs. n. 50/2016 del 18.04.2016  e art. 7 del D.P.R. n. 62/2013 del 16.04.2013.

[10] Art. 2359 cod. civ.


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