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Soccorso istruttorio: cos’è

21 Nov 2018


Soccorso istruttorio: cos’è

> Diritto e Fisco Pubblicato il 21 Nov 2018



Rapporti con la PA: rimediare a errori ed omissioni nella documentazione presentata è possibile. Come? Attraverso il soccorso istruttorio. 

Nei rapporti con la Pubblica Amministrazione accade molto frequentemente che a cittadini e imprese sia richiesta la presentazione di documenti e dichiarazioni. Ciò accade, ad esempio, per partecipare ad un concorso o per presentare offerta in un gara d’appalto, così come a fronte di istanze per ottenere un qualsiasi provvedimento favorevole dall’Amministrazione (ad esempio un finanziamento pubblico, un’agevolazione fiscale o un condono edilizio). Le regole per presentare documenti e dichiarazioni non sempre sono chiare ed il rischio che qualcosa vada storto è dietro l’angolo. Potrebbe capitarti di aver omesso di presentare un documento richiesto oppure di aver sbagliato a compilare un modulo o di aver commesso altri errori nei documenti trasmessi. Questo ti espone al rischio che l’amministrazione risponda negativamente alla tua istanza o che ti escluda dal concorso o dalla gara d’appalto? Non sempre. Per alcune tipologie di errori, l’Amministrazione ha l’obbligo di chiederti di regolarizzare le istanze o le documentazioni ricevute nel caso siano ci siano errori, incompletezze o dubbi sul significato delle informazioni riportate. In questo articolo ti darò alcune indicazioni utili su tale possibilità chiamata soccorso istruttorio: cos’è, come funziona ed in quali casi può essere utilizzato, con particolare riferimento a concorsi ed appalti pubblici.

Come inizia un procedimento amministrativo?

Ogni procedimento amministrativo inizia con la presentazione di un’istanza del cittadino (fase di iniziativa) e si conclude con un provvedimento amministrativo di accoglimento o diniego dell’istanza (fase decisoria).

Ad esempio, il procedimento amministrativo può iniziare con un’istanza per ottenere il condono edilizio e concludersi o con il provvedimento di accoglimento o con il provvedimento di diniego al condono. Per emanare un provvedimento amministrativo, la Pubblica Amministrazione acquisisce e valuta tutti i dati e gli elementi necessari per decidere se accogliere o meno l’istanza del cittadino (fase istruttoria). Si tratta di una valutazione svolta sulla base delle informazioni fornite dal privato nell’istanza.

Ad esempio, se il cittadino ha presentato una domanda di partecipazione ad un concorso, l’Amministrazione verificherà il possesso dei requisiti di partecipazione al concorso. Oppure, se l’impresa ha presentato un’offerta per un appalto pubblico, verificherà che non sussistano le cause di esclusione dalla gara, previste dalla legge. Per compiere tali valutazioni, l’Amministrazione esamina la documentazione fornita dal privato.

A fronte di errori o incompletezze, l’Amministrazione deve:

  • svolgere accertamenti e altre attività istruttorie autonomamente per colmare le parti incomplete o correggere piccoli errori;
  • chiedere il rilascio di ulteriori dichiarazioni o documentazioni;
  • chiedere la rettifica delle dichiarazioni o documentazioni già presentate.

Le ultime due ipotesi implicano che il privato sia chiamato, entro un termine fissato dall’Amministrazione, a fornire gli elementi che mancavano nell’istanza originaria. L’attivazione di questo dialogo con il privato prende il nome di soccorso istruttorio, un procedimento che permette al privato di regolarizzare la documentazione presentata.

Cos’è il soccorso istruttorio e a cosa serve?

La legge sul procedimento amministrativo [1] prevede che il Responsabile Unico del Procedimento, cioè il soggetto che cura l’acquisizione e le valutazioni necessarie per il provvedimento finale, abbia il dovere di invitare il privato a completare o fornire chiarimenti su certificati, documenti e dichiarazioni presentati quando [2]:

  • il contenuto non sia pienamente comprensibile;
  • non siano state rispettate le formalità richieste (ad esempio non sono stati compilati correttamente i moduli).

L’Amministrazione assegna un termine perentorio (generalmente di 10 giorni o 15 giorni) entro il quale il cittadino può fornire i chiarimenti richiesti:

  • fornendo le informazioni mancanti o incomplete;
  • rettificando le informazioni errate;
  • chiarendo il significato di informazioni poco comprensibili.

Se il privato non risponde o non fornisce i chiarimenti richiesti, l’Amministrazione risponde negativamente all’istanza presentata (ad esempio, negando la concessione di un’agevolazione fiscale). In via generale, quindi, la legge prevede che la sostanza prevalga sulla forma, evitando che una mera irregolarità o incompletezza possa produrre conseguenze negative per il privato che ha presentato l’istanza attraverso il soccorso istruttorio. Tuttavia, si tratta di una possibilità non sempre percorribile

Soccorso istruttorio: quando non si può utilizzare? 

Non tutte le informazioni mancanti, incomplete o omesse possono essere oggetto di soccorso istruttorio. In particolare, non è possibile regolarizzare gli elementi essenziali dell’istanza o dei documenti di cui è richiesta la presentazione. Questo perché la regolarizzazione attraverso il soccorso istruttorio richiede che la documentazione prodotta consenta almeno di fornire qualche indizio sull’informazione richiesta.

Ad esempio, nell’istanza per ottenere una borsa di studio, il soccorso istruttorio potrà essere attivato se, ad esempio, non è indicato l’anno di immatricolazione all’università, ma non certo la totale assenza di indicazioni sulla effettiva frequentazione di un corso di laurea. Nelle procedure ad evidenza pubblica, cioè nei concorsi e nelle gare d’appalto, non è possibile utilizzare il soccorso istruttorio a discapito di altri soggetti, violando la parità tra tutti i concorrenti.

In altre parole, se l’errore o l’incompletezza potevano essere evitati con la minima diligenza (utilizzata, tra l’altro, dagli altri concorrenti che hanno partecipato presentando la domanda correttamente), l’attivazione del soccorso istruttorio non è sempre un dovere dell’Amministrazione.

Il cittadino, infatti, deve comunque essere auto-responsabile nella presentazione della documentazione e ciò significa che, a prescindere dall’attivabilità del soccorso istruttorio è tenuto a fornire al meglio le informazioni richieste.

Omessa presentazione della documentazione

Proprio perché il cittadino dev’essere auto-responsabile nella presentazione di quanto richiesto, solitamente è esclusa la possibilità di attivare il soccorso istruttorio nel caso in cui la documentazione sia del tutto assente. La regolarizzazione, infatti, può avvenire quando la documentazione prodotta sia presente, ma carente di elementi formali, ma non anche nel caso in cui non ci sia stato il benché minimo sforzo di presentare quanto necessario.

Ciò vale quando un documento sia condizione di ammissibilità di un’istanza, cioè nei casi in cui la sua presentazione sia indicata come “necessaria” per ottenere il provvedimento favorevole o imposta “a pena di esclusione” dalla procedura concorsuale o di gara. Fuori da tali casi, invece, l’Amministrazione deve sempre favorire un’integrazione istruttoria da parte del privato cittadino.

Facciamo un esempio. Quando si presenta una dichiarazione sostitutiva di notorietà, cioè una dichiarazione su situazioni (ad esempio lo stato civile) occorre sempre allegare un documento di identità, perché in tal modo è possibile stabilire con certezza da chi provenga l’istanza. Se il documento di identità non è allegato, non è possibile attivare il soccorso istruttorio, perché la mancanza del documento di identità non determina una mera incompletezza, ma l’inesistenza assoluta dell’istanza [3].

Soccorso istruttorio su dichiarazioni non veritiere

Altra ipotesi in cui non può essere attivato il soccorso istruttorio è quella in cui, nel fornire informazioni alla Pubblica Amministrazione, il cittadino o l’impresa abbiano dichiarato il falso.

In tal caso, infatti, non solo l’informazione è inesatta, perché non corrisponde al vero, ma addirittura il cittadino ha cercato di indurre in errore l’Amministrazione al fine di ottenere un risultato favorevole. E’ il caso di una persona che voglia ottenere un aiuto economico sulla base del reddito e dichiari, per ottenerlo, un reddito più basso. In tal caso, non c’è un’informazione da regolarizzare, ma un’informazione completamente falsa che comporta non solo la conseguenza di perdere la possibilità di ottenere (o mantenere) quel beneficio, ma anche conseguenze sul piano penale per aver dichiarato il falso [4].

Il soccorso istruttorio in materia di concorsi

In materia di concorsi, un numero elevato di soggetti presenta documentazioni abbastanza simili (ad esempio certificati di laurea, dichiarazioni sostitutive sull’assenza di carichi pendenti, ecc.). Per questo motivo, l’attivazione del soccorso istruttorio è più difficile perché in ogni caso non può trasformarsi in un vantaggio per il concorrente che sia stato meno diligente degli altri nel presentare la documentazione richiesta. Per questo motivo, il soccorso istruttorio nei concorsi pubblici non è un dovere dell’Amministrazione [5]. Ad esempio:

  • non è ammesso per la documentazione non presentata affatto;
  • non è ammesso per le irregolarità relative a documenti richiesti a pena di esclusione dalla procedura;
  • non è ammessa l’integrazione di informazioni mancanti, come ad esempio l’omessa indicazione dei titoli valutabili (master, dottorati, pubblicazioni);

Il soccorso istruttorio in materia di concorsi pubblici, quindi, può essere utilizzato in poche ipotesi, come ad esempio:

  • discordanza tra informazioni dichiarate, come nel caso in cui sia indicato un voto di laurea pari a 100 e poi un voto di laurea pari a 110;
  • piccole incompletezze, magari legate alla scarsa chiarezza del bando, come nel caso in cui sia stata omessa l’indicazione del punteggio conseguito per un master a fronte di un bando che richiedeva solo di indicare l’eventuale conseguimento del master e non anche del relativo punteggio.

Il soccorso istruttorio in materia di appalti

In materia di appalti, le imprese sono chiamate ad allegare alle offerte una serie di documenti, la maggior parte dei quali per dimostrare di essere in possesso dei requisiti di partecipazione e di essere in regola con gli obblighi previsti in vista della partecipazione alla gara (ad esempio il versamento all’ANAC del contributo per la partecipazione alla gara). Il soccorso istruttorio in materia di appalti non sempre può essere utilizzato. In alcuni casi, infatti, permettere la regolarizzazione dei documenti, finirebbe per:

  • favorire alcune imprese a discapito di altre che sono state più diligenti;
  • riconoscere un “potere di sanatoria” che altererebbe il confronto ad armi pari tra chi partecipa ad una gara d’appalto.

In via generale, il soccorso istruttorio può essere utilizzato per far integrare la documentazione prodotta che sia incompleta o semplicemente irregolare sotto un profilo formale, mentre non può essere utilizzato:

  • per colmare vere e proprie carenze dell’offerta, cioè la mancanza di elementi essenziali senza i quali non è possibile comprendere il contenuto dell’offerta,
  • per consentire al concorrente di completare l’offerta successivamente al termine finale previsto per la sua presentazione dal bando.

In questo modo, il soccorso istruttorio consente di evitare che irregolarità e inadempimenti meramente formali possano penalizzare le imprese meritevoli, privandole dell’opportunità di aggiudicarsi un appalto solo errori facilmente superabili che riguardino adempimenti non richiesti a pena di esclusione [6]. Ad esempio, è pacificamente riconosciuta la possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio:

  • per correggere la suddivisione delle quote di esecuzione delle prestazioni tra le imprese che fanno parte di un raggruppamento temporaneo  [7];
  • per incompletezze relative al possesso dei requisiti di qualificazione, cioè quei requisiti relativi al possesso di un’adeguata capacità economico-finanziaria o tecnico-professionale per eseguire un appalto, come, ad esempio il fatturato conseguito in precedenti contratti [8];
  • per l’omesso versamento del contributo ANAC, cioè del contributo richiesto per la partecipazione ad una gara d’appalto [9];
  • per l’omessa presentazione del PassOE, cioè delle informazioni che permettono all’Amministrazione di verificare telematicamente la veridicità delle informazioni dichiarate dall’impresa in sede di gara;
  • per la mancata indicazione di una terna di subappaltatori, cioè nel caso non siano state indicate le imprese cui si intende affidare una parte delle prestazioni da eseguire [10].

Il soccorso istruttorio, invece, non può essere utilizzato quando la trasmissione di un documento, di una dichiarazione o di una informazione siano previsti a causa di esclusione. E’ il caso delle informazioni concernenti i requisiti generali di partecipazione agli appalti, cioè di quelle informazioni che permettono di valutare l’affidabilità dell’impresa (ad esempio l’assenza di condanne penali, la regolarità fiscale e contributiva). In tal caso, le informazioni non presentate (o presentate in maniera incompleta) erano utili fin da subito e regolarizzarle successivamente darebbe all’impresa un vantaggio sulle altre partecipanti alla gara.

Fa eccezione il caso in cui le informazioni siano facilmente acquisibili dall’Amministrazione come ad esempio l’assenza di condanne penali (basta un certificato dei carichi pendenti) o l’elencazione di tutti i soggetti muniti del potere di rappresentanza dell’impresa, (basta una visura) [11].

Altre ipotesi in cui non è consentito regolarizzare la documentazione omessa o incompleta sono:

  • la tardiva presentazione della cauzione che le imprese sono tenute a esibire al momento in cui presentano l’offerta per un appalto pubblico;
    omessa indicazione dei costi di sicurezza [12], perché elemento essenziale dell’offerta;
  • omessa indicazione separata del costo della manodopera impiegata [13], necessaria per valutare la sostenibilità economica dell’offerta presentata [14].

Come tutelarsi dal diniego di soccorso istruttorio illegittimo

Immaginiamo che l’Amministrazione abbia negato ingiustamente l’attivazione del soccorso istruttorio e, di conseguenza, sia stato approvato un provvedimento negativo per il cittadino o per l’impresa (ad esempio il diniego alla concessione di un beneficio o l’esclusione da un concorso pubblico).

Come può tutelarsi il cittadino? Può farlo in innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale, impugnando il provvedimento finale con cui gli è stato negato il risultato che intendeva conseguire con l’istanza. Nel corso di tale giudizio, infatti, al cittadino e all’impresa è riconosciuta la possibilità  di presentare la documentazione che, pur esistente al momento dell’istanza, non è stata presentata e non è stata richiesta in sede di soccorso istruttorio [15].

In altre parole, se hai commesso un errore nella presentazione della documentazione e l’Amministrazione non abbia attivato il soccorso istruttorio (pur essendo tenuta a farlo) e abbia adottato un provvedimento sfavorevole, puoi tale provvedimento, dimostrando in giudizio di disporre del requisito fin dal primo momento.

Se il giudice ti darà ragione, il provvedimento sarà annullato e potrebbe esserti riconosciuta o la possibilità di ritornare alla fase di valutazione che precede il provvedimento finale o, in alcuni casi, ottenere direttamente il provvedimento finale favorevole.

Di GIUSEPPE BRUNO

note

[1] L. n.241/1990 del 7.08.1990.

[2] Art. 6 lett. b) L. n.241/1990 del 7.08.1990.

[3]Consiglio di Stato sent. n. 4959/2018 del 20.08.2018.

[4] Art. 75 del D.P.R. n. 445/2000.

[5] Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 2118/2018 del 5.04.2018.

[6] Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 2180/2018 del 10.04.2018.

[7] TAR Firenze, sez. II, sent. n. 1040/2018 del 17.07.2018.

[8] TAR Latina, sez. I, sent. n. 256/2018 del 14.05.2018.

[9] Corte di giustizia UE, 2.06.2016, C 27/15 e Corte di giustizia UE, 2.06.2016, C 27/15.

[10] TAR Torino, sez. II, sent. n. 94/2018 del 17.01.2018.

[11] Ad. plen. del Consiglio di Stato, sent. n. 16/2014 del 30.07.2014.

[12] TAR Genova, sez. II, sent. n. 516/2018 del 12.06.2018.

[13] Art. 95 co.10 D. Lgs. n. 50/2016.

[14] TAR Cagliari, sez. I, sent. n. 375/2018 del 26.04.2018.

[15] Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 5826/2017 dell’11.12.2017.


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