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Convivenza non formalizzata: rischi in caso di separazione

27 Ott 2018


Convivenza non formalizzata: rischi in caso di separazione

> Diritto e Fisco Pubblicato il 27 Ott 2018



Con il mio compagno abbiamo un bimbo piccolo, conviviamo da 7 anni nella casa di sua proprietà anche se io ho mantenuto la mia residenza, prima a casa dei miei genitori, poi in un altro appartamento che i miei hanno acquistato per me come “prima casa” e dove ha vissuto mio fratello per un periodo. Poiché quest’anno lo ho affittato con contratto regolare vorrei spostare la residenza dal mio compagno, che però si oppone sostenendo che in questo modo verrebbe meno l’assegno familiare che percepisce cumulando anche il mio reddito. Mio figlio ha la residenza da lui. La nostra convivenza non “risulta” da nessuna parte, nel senso che non siamo registrati come conviventi o coppia di fatto, sempre per sua scelta. Pertanto, dal momento che non andiamo più molto d’accordo, temo che possa in qualunque momento mandarmi via da casa senza che io possa far valere alcun diritto. Quali sono i miei diritti in questa situazione di convivenza non ufficializzata rispetto a mio figlio e alla permanenza nell’appartamento? Mi deve essere dato un preavviso per “mandarmi via”? Nel caso continuasse a opporsi al trasferimento di residenza, posso comunque mantenere la residenza nell’altro appartamento che ho affittato da gennaio scorso con regolare contratto di affitto a canone concordato?

In ordine al primo quesito, la famosa legge Cirinnà (legge n. 76/2016 del 20.05.2016) ha introdotto, oltre alle unioni civili tra persone dello stesso sesso, anche la disciplina per le coppie che, di fatto, vivono come se fossero unite in matrimonio: sono appunto le convivenze di fatto. Secondo la legge, per conviventi di fatto si intendono due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile.

La convivenza di fatto tra persone dello stesso sesso o eterosessuali può essere attestata da un’autocertificazione, redatta in carta libera e presentata al comune di residenza, nella quale i conviventi dichiarano di convivere allo stesso indirizzo anagrafico (requisito della coabitazione). Il Comune, fatti gli opportuni accertamenti, rilascerà il certificato di residenza e stato di famiglia. Non vi è alcun obbligo per i conviventi di presentare la predetta autocertificazione, in quanto la convivenza può essere provata con ogni strumento, anche con dichiarazioni testimoniali. Attraverso la dichiarazione la coppia viene riconosciuta legalmente e costituisce a tutti gli effetti una famiglia con la conseguente possibilità di ottenere il certificato dello stato di famiglia attestante la loro ufficiale convivenza.

Lo status di convivente di fatto comporta il riconoscimento di molteplici diritti, tra cui si ricordano:

1. la possibilità di visitare il partner in carcere;

2. la possibilità di visita, assistenza, accesso alle informazioni personali del partner in caso di malattia o ricovero del partner;

3. la possibilità per ciascun componente della coppia di designare l’altro come legittimo rappresentante con poteri pieni in caso di malattia o morte. Designazione da effettuarsi obbligatoriamente in forma scritta ed autografata o alla presenza di un testimone; 4. nel caso di morte del proprietario dell’abitazione comune, il convivente superstite può continuare a viverci per un periodo di due anni, o pari alla convivenza se superiore a due anni (mai più di sei anni); il diritto di abitazione è aumentato a tre anni se c’è un figlio minore o disabile;

5. nei casi di morte del conduttore o di suo recesso dal contratto di locazione della casa di comune residenza, il suo/la sua convivente ha la facoltà di succedergli nel contratto;

6. il partner può essere nominato tutore, curatore o amministratore di sostegno nel caso in cui il convivente venga interdetto, inabilitato o dichiarato beneficiario di amministrazione di sostegno;

7. lo stesso diritto al risarcimento del danno spettante al coniuge in caso di decesso spetta al convivente di fatto;

8. applicazione delle norme in tema di partecipazione alla gestione e agli utili dell’impresa familiare;

9. possibilità per il giudice di stabilire il diritto del convivente a ricevere gli alimenti dall’altro in caso di cessazione del rapporto quando si provi che lo stesso non sia in grado di provvedere al suo mantenimento o versi in stato di bisogno;

10. possibilità di beneficiare del congedo familiare per assistere il convivente infermo.

La legge Cirinnà, quindi, ha fatto sì che nel nostro ordinamento possano coesistere forme di unione affettiva diversa dal matrimonio, che, però, resta il vincolo per eccellenza, vista l’ampiezza della disciplina ad esso dedicata. In estrema sintesi, la convivenza di fatto è rivolta a tutte quelle persone, indifferentemente omosessuali o eterosessuali, che hanno deciso di non contrarre matrimonio né di sancire il loro legame attraverso l’unione civile, ma che comunque sono meritevoli di una tutela rispetto a determinati aspetti della vita, come ad esempio quello della malattia. Per godere di questa condizione, però, occorre ottenere il riconoscimento così come visto sopra; in assenza, i conviventi non potranno godere di una specifica tutela.

Ora, se la convivenza della lettrice non è riconducibile né al matrimonio né alla convivenza di fatto, resta un’unione priva di una tutela giuridica specifica; viene fatta salva solamente l’applicazione di quelle poche norme che la giurisprudenza da tempo ha deciso di estendere alle coppie di fatto non riconosciute, e cioè:

– la disciplina dell’obbligazione naturale (art. 2034 c.c.) per l’assistenza materiale data e ricevuta durante la convivenza (con esclusione, pertanto, della legittimità di una richiesta di restituzione);

– per quanto attiene al regime degli acquisti, la parificazione al regime di separazione dei beni propria dei coniugi, nel senso che ogni bene acquistato resta di proprietà dell’acquirente una volta che la coppia si sia divisa;

– il risarcimento del danno morale nel caso di morte del partner (cfr., da ultimo, Corte di Cassazione, III Sezione Civile, ordinanza del 13 aprile 2018, n. 9178);

– l’applicazione dell’arricchimento senza causa (art. 2041 c.c.) nelle ipotesi di elargizioni sproporzionate.

Da tanto deriva che, se la relazione della lettrice dovesse interrompersi, la stessa non godrebbe di una specifica tutela e potrebbe essere mandata via dall’appartamento senza troppi problemi. Sul punto, però, è intervenuta la Corte di Cassazione secondo cui, pur non vantando alcun titolo giuridico vero e proprio, il partner che ha convissuto a lungo non può essere mandato via su due piedi. In una sentenza la Suprema Corte ha affermato che la convivenza more uxorio, dando vita a un consorzio familiare, determina sulla casa di abitazione comune un potere di fatto basato su un interesse proprio del convivente ben diverso da quello derivante da ragioni di mera ospitalità, e il convivente non proprietario non è un semplice ospite ma un membro della famiglia a ogni effetto. L’estromissione violenta o clandestina dalla casa compiuta dal convivente proprietario ai danni dell’altro lo legittima alla tutela possessoria e ad esperire l’azione di spoglio, pretendendo, anche per vie legali, di non essere mandato via nell’immediato. Così la Corte: «la convivenza more uxorio determina, sulla casa di abitazione ove si svolge e si attua il programma di vita in comune, un poter e di fatto, basato su un interesse proprio ben diverso da quello derivante da ragioni di mera ospitalità. Conseguentemente, l’estromissione violenta o clandestina del convivente dall’unità abitativa, compiuta dal partner, giustifica il ricorso alla tutela possessoria, consentendogli di esperire l’azione di spoglio nei confronti dell’altro quand’anche il primo non vanti un diritto di proprietà sull’immobile che, durante la convivenza, sia stato nella disponibilità di entrambi» (Cass. sent. 7214/2013).

Di conseguenza, seppur nessun diritto può essere vantato sull’immobile dell’ex partner, questi non può mandare via la lettrice da un giorno all’altro, ma deve darle un congruo preavviso, tenuto conto anche dei tanti anni vissuti insieme.

Diverso è il discorso per il minore, il quale è sempre tutelato a prescindere dal tipo di unione cui i genitori hanno dato vita. Nel caso di separazione, occorrerà trovare un accordo con il partner o, in mancanza, adire il tribunale. La lettrice è e resterà sempre la madre di suo figlio, quindi i suoi diritti e i suoi doveri nei confronti del bambino non si discutono, così come quelli del padre. In pratica, purché il figlio sia riconosciuto, non c’è differenza tra figlio nati in costanza di matrimonio e figli naturali: a partire dal 2012 (legge n. 219/2012, portata a compimento dal decreto legislativo 28 dicembre 2013 n. 154), la disciplina della filiazione è unica per tutti.

Ciascun genitore dovrà provvedere al mantenimento dei figli in misura proporzionale alle proprie capacità reddituali ed economiche. Nel determinare il mantenimento il giudice dovrà tenere conto del tenore di vita che il figlio aveva quando la coppia era convivente, comparate le condizioni di ciascuno dei coniugi deciderà quale tra i due è tenuto alla corresponsione dell’assegno di mantenimento. Vale poi il principio della bigenitorialità e la conseguente applicazione, in linea di massima, dell’affido condiviso.

Pertanto, i figli nati da genitori conviventi hanno gli stessi diritti di quelli nati da genitori sposati, cioè di essere mantenuti, educati, istruiti e assistiti moralmente, nel rispetto delle loro capacità, delle loro inclinazioni naturali e delle loro aspirazioni. Nel caso di separazione della coppia, esattamente come per quella sposata, si tratterà di stabilire un equilibrato regime di affidamento del figlio, che, per regola generale e salvo eccezioni, dovrà essere quello condiviso, con collocamento prevalente presso uno dei genitori, al quale potrà essere assegnata la casa familiare (anche se di proprietà esclusiva dell’altro genitore), ed un adeguato concorso al mantenimento dello stesso da parte del genitore non collocatario.

In sintesi, si può dire che il figlio di una coppia sposata non abbia alcun particolare vantaggio giuridico rispetto a quello di una coppia meramente convivente; questo perché l’interesse del minore va tutelato a prescindere dallo status dei genitori.

Quanto poi al secondo punto, cioè la residenza. In linea di principio, la lettrice è tenuta a spostare la residenza nel luogo ove abitualmente vive. L’art. 43 del codice civile dice che la residenza è nel luogo in cui la persona ha la dimora abituale. Sul tema, la giurisprudenza ha poi provveduto a puntualizzare che «la residenza di una persona, secondo la previsione dell’articolo 43 del Codice civile, è determinata dall’abituale e volontaria dimora in un determinato luogo, che si caratterizza per l’elemento oggettivo della permanenza e per l’elemento soggettivo dell’intenzione di abitarvi stabilmente» (Cassazione, 01.12.2011, n. 25726).

La legge n. 1228 del 24.12.1954 (ordinamento delle anagrafi della popolazione residente), all’art. 2, dice che «È fatto obbligo ad ognuno di chiedere per sé e per le persone sulle quali esercita la patria potestà o la tutela, la iscrizione nell’anagrafe del Comune di dimora abituale e di dichiarare alla stessa i fatti determinanti mutazione di posizioni anagrafiche, a norma del regolamento, fermo restando, agli effetti dell’art. 44 del Codice civile, l’obbligo di denuncia del trasferimento anche all’anagrafe del Comune di precedente residenza». L’art. 31 delle disposizioni di attuazione al codice civile dispone che «Il trasferimento della residenza si prova con la doppia dichiarazione fatta al comune che si abbandona e a quello dove si intende fissare la dimora abituale. Nella dichiarazione fatta al comune che si abbandona deve risultare il luogo in cui è fissata la nuova residenza».

Ora, se la lettrice non modifica la residenza, può incorrere in un’eventuale sanzione economica nel caso in cui il Comune effettui un controllo, ad esempio su segnalazione del conduttore che vuole trasferire la residenza nell’appartamento locato. Se venisse dimostrato che la stessa non abita più nell’appartamento, inoltre, la sua residenza verrebbe cancellata. Molto spesso però accade che, se il locatario non trasferisce la propria residenza, allora il proprietario mantiene la propria nell’abitazione data in affitto. Il rischio è di incorrere in sanzione, come sopra detto.

In teoria, quindi, la lettrice avrebbe l’obbligo di comunicare al suo comune dove risiede effettivamente, in quanto potrebbe conservare la residenza nell’immobile locato solamente mantenendo alcuni locali a disposizione del locatore: il contratto di locazione dovrebbe prevedere un affitto parziale dell’immobile. Tuttavia, è frequente che la residenza venga lasciata nell’abitazione data in locazione. Non dovrebbe avere problemi, a meno che il Comune non dovesse essere sollecitato ad effettuare qualche controllo, ad esempio su segnalazione del conduttore che intende fissare la sua residenza nell’abitazione locata. Il rischio è una sanzione economica e la cancellazione della residenza.

 

Articolo tratto dalla consulenza resa dall’avv. Mariano Acquaviva


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