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Licenziamento illegittimo, a chi spetta l’indennità di mancato preavviso

15 Novembre 2018


Licenziamento illegittimo, a chi spetta l’indennità di mancato preavviso

> Diritto e Fisco Pubblicato il 15 Novembre 2018



Recesso dal rapporto di lavoro e obbligo di dare il preavviso: quando il licenziamento è illegittimo a quali lavoratori spetta l’indennità sostitutiva del preavviso?

Se il contratto è a tempo indeterminato, datore di lavoro e lavoratore possono recedere dandone preavviso all’altra parte [1]. Si tratta di un obbligo specifico, che se non viene rispettato deve essere sostituito dal versamento – da parte del recedente ed in favore della controparte – di una indennità, così detta di mancato preavviso [2]. Ne deriva che, in caso di licenziamento illegittimo, se il datore di lavoro non ti ha dato alcun preavviso, potresti aver diritto alla relativa indennità sostitutiva. Il condizionale è d’obbligo, poiché vi sono delle situazioni in cui l’indennità di mancato preavviso non è dovuta. In questo articolo ti spiegheremo licenziamento illegittimo, a chi spetta l’indennità di mancato preavviso.

In quali casi il licenziamento è illegittimo?

Quando a recedere dal contratto è il datore di lavoro si parla di licenziamento; quando, invece, è il dipendente, si utilizza un altro termine tecnico, ovvero quello di dimissioni. Il licenziamento e le dimissioni sono diversamente disciplinati dalle norme in materia di rapporto di lavoro; le quali, poiché la parte debole della relazione è il prestatore di lavoro, prevedono una serie di garanzie in suo favore, al fine, soprattutto, di assicurare la conservazione del posto di lavoro. E’ per questa ragione che il licenziamento è legittimo, sul piano sostanziale, solo se esiste un giustificato motivo – soggettivo o oggettivo [3] – ovvero una giusta causa [4].

L’inosservanza di questi limiti dà luogo all’illegittimità del licenziamento, che deve, dunque, essere sempre motivato da specifiche ragioni; a differenza delle dimissioni, che sono, al contrario, libere ed insindacabili. Il motivo del licenziamento è legittimo se è inerente ad esigenze di natura economica e tecnica, nonché di organizzazione del lavoro, proprie dell’attività produttiva (giustificato motivo oggettivo).

Si pensi ad esempio al datore di lavoro costretto a licenziare perché la sua azienda è in grave crisi economica; oppure perché il lavoratore, divenuto disabile permanente, non può più svolgere le proprie mansioni. In entrambi i casi, infatti, la continuazione del rapporto di lavoro sarebbe dannosa o inutile, con conseguente legittimità del licenziamento del dipendente.

Il motivo del licenziamento è legittimo anche se il lavoratore non ha rispettato gli obblighi ed i doveri previsti dal contratto, facendo venir meno la fiducia in lui riposta dal datore di lavoro circa l’esattezza dei futuri adempimenti (giustificato motivo soggettivo). Si consideri ad esempio il prestatore di lavoro che: non esegue l’attività lavorativa secondo le direttive impartite dal datore; arriva al lavoro sistematicamente in ritardo; non rende quanto e come dovrebbe; etc. In tali casi il licenziamento è legittimo, poiché causato da un comportamento colpevole del dipendente. La condotta colpevole del lavoratore può dar luogo anche all’ipotesi del licenziamento per giusta causa [5] Nell’ambito di questa figura di licenziamento si fanno rientrare tutti quei casi nei quali il dipendente abbia commesso fatti particolarmente gravi; così gravi da impedire che il rapporto di lavoro possa continuare (anche solo temporaneamente), venendo meno l’elemento della fiducia, posto a base della relazione.

Per tale motivo il licenziamento per giusta causa è detto anche in tronco; stante la necessità di porre fine alla relazione contrattuale immediatamente, in relazione ai fatti compiuti dal prestatore di lavoro. Come per il licenziamento per giustificato motivo soggettivo, anche per il licenziamento per giusta causa i fatti posti in essere dal lavoratore ledono il vincolo fiduciario.  Vi è, però, una sostanziale differenza, in quanto i comportamenti del lavoratore che rientrano nella giusta causa sono più gravi di quelli che integrano l’ipotesi del giustificato motivo soggettivo, e non sempre consistono nella violazione degli obblighi contrattuali, potendo essere anche fatti estranei al rapporto di lavoro ed inerenti alla sfera privata del dipendente.

Si pensi ad esempio al lavoratore che: non adotta le dovute misure di sicurezza; si rifiuta di eseguire la prestazione lavorativa; commette il reato di furto in danno dell’azienda; e così via. Sul piano formale, invece, il licenziamento è legittimo solo se intimato con le modalità e secondo procedure previste dalla legge. Si consideri la norma secondo cui il licenziamento deve essere intimato in forma scritta e deve contenere l’indicazione, contestuale, dei motivi [6]; oppure la procedura che impone al datore di contestare l’addebito e di dare la possibilità al prestatore di lavoro di difendersi prima di licenziarlo [7], etc.

Se ad esempio il datore di lavoro ha preventivamente contestato l’inadempimento al lavoratore – offrendogli anche la facoltà di replicare – per poi licenziarlo, e si è attenuto a quando stabilito nel codice disciplinare, il licenziamento è perfettamente legittimo.

Cosa si intende per preavviso di recesso dal rapporto di lavoro?

Se sei stato licenziato in mancanza dei requisiti di legittimità a cui sopra si è fatto cenno hai diritto alle tutele previste dalla legge in materia di licenziamento illegittimo (reitegrazione nel posto di lavoro e risarcimento del danno, pagamento di un’indennità, e così via; a seconda delle dimensioni dell’azienda del datore di lavoro e del motivo del licenziamento). Ma c’è di più. Se sei stato licenziato anche senza preavviso, come già rilevato, potresti aver diritto all’indennità di mancato preavviso.

Si è detto che ciascuna delle parti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato dandone preavviso alla controparte, la quale ha diritto, in mancanza, ad un indennità sostitutiva [8]. La volontà di sciogliersi dal vincolo contrattuale deve essere manifestata in anticipo rispetto alla cessazione del rapporto di lavoro, per far sì che il lavoratore possa mettersi subito alla ricerca di un’altra occupazione e che il datore di lavoro, a sua volta, possa trovare un altro dipendente, o organizzare diversamente l’attività lavorativa.

La finalità del preavviso è proprio quella di evitare che le parti subiscano le conseguenze negative della fine improvvisa del rapporto di lavoro. Si pensi al pregiudizio patito dal dipendente che venga licenziato, di punto in bianco, dopo aver lavorato svariati anni presso lo stesso datore di lavoro.

La durata del preavviso è stabilita dai contratti collettivi, in alcuni casi è fissata dalla legge; essa varia a seconda che si tratti di dimissioni o di licenziamento, nonché in base alla categoria, alla qualifica ed all’anzianità di servizio. Il decorso del termine del preavviso è sospeso in caso di infortunio, gravidanza e malattia del lavoratore, successivi alla comunicazione del preavviso. Durante il periodo di preavviso maturano normalmente i giorni di ferie e quelli che siano già maturati – ma non ancora goduti dal prestatore di lavoro – non possono essere computati a riduzione del periodo di preavviso.

Considerato che il rapporto di lavoro termina solo dopo la scadenza del preavviso, come devono comportarsi le parti durante questo lasso di tempo? Semplicemente, sia il datore di lavoro sia il dipendente, nonostante il preavviso, devono continuare ad osservare tutti gli obblighi contrattuali, in quanto il rapporto di lavoro prosegue regolarmente. Essi devono, pertanto, continuare ad eseguire le proprie obbligazioni principali, ovvero quella di lavorare (per il lavoratore) e quella di versare la retribuzione (per il datore), non trascurando gli altri obblighi e doveri alle stesse collegati; come quelli (per il datore di lavoro) di computare il periodo di preavviso nell’anzianità di servizio, di sicurezza sui luoghi di lavoro, di tutela della privacy, etc.; e quelli (per il dipendente) di diligenza ed obbedienza, di fedeltà, di non concorrenza e riservatezza, e così via.

Va precisato che gli effetti del recesso si producono, in ogni caso, alla data indicata nella comunicazione del preavviso, e non da un diverso momento eventualmente previsto dalla parte recedente, dovendo quest’ultima attenersi a quanto stabilito nel preavviso. A ciò consegue che se il dipendente continua a lavorare anche dopo la scadenza del termine di preavviso, la prosecuzione dell’attività lavorativa deve interpretarsi come revoca tacita del licenziamento intimato [9].

Omesso preavviso di licenziamento: quali conseguenze?

Come già precisato, quando la parte che recede dal contratto di lavoro – sia essa il datore di lavoro o il lavoratore – non osserva l’obbligo di darne preavviso alla controparte, scatta il diritto, per quest’ultima, all’indennità sostitutiva [10]. L’indennità di mancato preavviso è una somma corrispondente alla retribuzione che sarebbe maturata durante il periodo di preavviso, tenendo conto sia dei giorni di lavoro sia dei giorni di riposo regolarmente previsti. Concorrono a determinare detta somma, tra l’altro [11], gli aumenti retributivi maturati durante il periodo di preavviso. Il datore di lavoro che intende licenziare un dipendente ha la facoltà di scegliere se intimargli il preavviso o corrispondergli l’indennità sostitutiva.

Quando il datore opta per l’indennità di mancato preavviso il rapporto di lavoro si estingue al momento della comunicazione del licenziamento; ma ciò si verifica solo se il prestatore di lavoro abbia accettato, anche tacitamente, l’indennità stessa. Se, invece, il lavoratore abbia rifiutato l’indennità, il rapporto di lavoro prosegue fino alla data di scadenza del preavviso.

Nel caso in cui il datore di lavoro comunichi il preavviso di licenziamento ed esso decorra fino alla scadenza del termine previsto si parla di preavviso lavorato; nel caso in cui, al contrario, le parti si accordino per l’indennità sostitutiva del preavviso si parla di preavviso non lavorato. L’indennità sostitutiva del preavviso spetta al dipendente sempre, a prescindere dalla circostanza che egli subisca o meno un danno reale. Trattasi, invero, di una forma di risarcimento preventivo ed automatico; dovuto anche se il lavoratore licenziato abbia trovato subito una nuova occupazione [12].

Indennità di omesso preavviso: quando è dovuta?

Atteso che all’omesso preavviso consegue il diritto all’indennità sostitutiva, se sei stato licenziato senza preavviso, puoi chiedere che ti venga corrisposta l’indennità nei seguenti casi:

  • contratto di lavoro a tempo indeterminato (se eri stato assunto a tempo indeterminato hai diritto all’indennità. Se, diversamente, eri stato assunto a termine oppure eri in prova, non sussistendo alcun obbligo di preavviso, nessuna indennità sostitutiva ti è dovuta);
  • licenziamento dichiarato dal giudice illegittimo (se il giudice ha dichiarato il tuo licenziamento illegittimo perché intimato senza giustificato motivo soggettivo o soggettivo, oppure perché comunicato in forma orale, o per iscritto ma senza indicazione dei motivi, hai diritto all’indennità. Se, invece, il tuo licenziamento è avvenuto per giusta causa, stante la gravità dei fatti da te commessi, che giustificano il licenziamento in tronco, nessuna indennità sostitutiva ti è dovuta);
  • licenziamento senza preavviso convertito dal giudice in licenziamento con obbligo del preavviso (se il giudice ha convertito il tuo licenziamento per giusta causa in licenziamento per giustificato motivo, hai diritto all’indennità, sussistendo l’obbligo di preavviso).

Vi sono delle situazioni in cui, pur non trattandosi di licenziamento, l’indennità di mancato preavviso è, comunque, dovuta: morte del dipendente; dimissioni del lavoratore per giusta causa; fallimento o liquidazione coatta amministrativa dell’azienda; dimissioni del dipendente – padre o madre – durante i periodi protetti (esempio: gravidanza, puerperio, etc.); dimissioni della lavoratrice per matrimonio. In altri casi, l’indennità sostitutiva non è mai dovuta: cassa integrazione; scioglimento del rapporto contrattuale per accordo delle parti; mancata ripresa dell’attività lavorativa a seguito di reintegrazione nel posto di lavoro.

Di SIMONA GROSSI

note

[1] Art. 2118, primo comma, c.c.

[2] Art. 2118, secondo comma, c.c.

[3] Art. 3 L. n. 604/1966.

[4] Art. 2119 cod. civ.

[5] Art. 2119 cod. civ.

[6] Art. 2 co. 2 L. n. 604/1966.

[7] Art. 7 L. n. 300/1970.

[8] Art. 2118 cod. civ.

[9] Cass. sent. n. 24336/2013.

[10] Art. 2118 co.2 cod. civ.

[11] Art. 2121 cod. civ.

[12] Cass. sent. n. 28524/2017, Cass. sent. n. 24429/2015.


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