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Appalti: differenza tra proroga e rinnovo

23 novembre 2018


Appalti: differenza tra proroga e rinnovo

> Diritto e Fisco Pubblicato il 23 novembre 2018



Contratti pubblici: devono avere una durata predeterminata, salvo eccezioni. Quando è possibile la proroga o il rinnovo di un appalto.

La realizzazione di un’opera pubblica, l’erogazione di un servizio o la fornitura di prodotti ad una Pubblica Amministrazione può avvenire solo in forza di un contratto che abbia una durata predeterminata. La legge, infatti, stabilisce che essa sia indicata dall’Amministrazione già nel bando con cui è indetta la gara per l’affidamento dell’appalto. Questo consente sia di programmare la spesa pubblica, sia di fornire all’impresa un quadro chiaro dell’impegno che si assumerà presentando un’offerta per aggiudicarsi il contratto in questione. Esistono tuttavia delle eccezioni, cioè delle ipotesi in cui l’amministrazione può decidere di rinviare la scadenza di un contratto o di rinnovare un contratto già scaduto. Come fronteggiare questa eventualità? L’impresa può rifiutarsi di continuare ad eseguire il contratto o di farlo a determinati prezzi e condizione? In questo articolo proverò a dare risposta alle tue domande e fornirti tutti gli elementi utili per capire se e come l’Amministrazione possa modificare la durata degli appalti: la differenza tra proroga e rinnovo, i rispettivi presupposti, nonché le diverse conseguenze per l’impresa.

Durata dei contratti pubblici

In via generale, la legge prevede che la durata dei contratti pubblici sia certa, predeterminata, indicata nel bando di gara e che, in ogni caso, non sia superiore a nove anni [1]. Predeterminare la durata consente all’amministrazione di calcolare il valore stimato del contratto, cioè le risorse economiche da destinare alla realizzazione dell’opera, all’erogazione del servizio o alla fornitura dei prodotti. Ad esempio, un contratto per l’erogazione di un servizio di pulizia avrà un costo diverso per l’Amministrazione a seconda che la durata sia di due o tre anni.

Pertanto, fissare la durata del contratto prima del suo inizio e, in particolare, al momento in cui viene indetta la gara pubblica consente:

  • all’Amministrazione di organizzare e distribuire al meglio le risorse che ha a disposizione in un determinato periodo di tempo;
  • all’impresa di presentare un’offerta per ottenere l’affidamento di quel contratto, tenendo conto del rapporto tra periodo di tempo in cui dovrà essere impegnata nell’esecuzione delle prestazioni e corrispettivo che riceverà dall’Amministrazione.

Conoscere preventivamente la durata dell’appalto, in effetti, si rivela molto utile all’impresa, perché le consente di partecipare ad una gara d’appalto e di presentare un’offerta dopo aver valutato se il corrispettivo previsto sia sufficiente a coprire le spese per le prestazioni richieste per il periodo di tempo indicato. Facciamo un esempio: immaginiamo che per un servizio di vigilanza, l’amministrazione indichi un valore stimato del contratto, cioè un corrispettivo da pagare all’impresa, pari a 100.000 Euro.

Se l’impresa può erogare il servizio spendendo 45.000 Euro l’anno, troverà conveniente presentare offerta se l’appalto ha una durata di due anni, perché nonostante il costo totale delle prestazioni (cioè 90.000 Euro), comunque riuscirà a trarne un utile di 10.000 Euro. Se, invece, è prevista una durata del contratto pari a tre anni, troverà poco conveniente presentare offerta, perché il costo delle prestazioni (135.000 Euro) supera il corrispettivo previsto dall’Amministrazione per l’esecuzione dell’intero contratto.

Proprio perché la durata incide sulla convenienza economica dell’esecuzione del contratto, la legge prevede che, in via generale, non sia possibile modificare la durata del contratto nel corso di esecuzione delle prestazioni [2] e che , una volta scaduto il contratto, se ha ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, l’Amministrazione debba effettuare una nuova gara pubblica [3]. 

Esistono, tuttavia, delle eccezioni, cioè dei casi in cui la Legge permette all’Amministrazione di:

  • di prorogare il contratto, cioè di rinviare l’imminente scadenza di un contratto;
  • di rinnovare un contratto già scaduto, cioè di far eseguire nuovamente all’impresa le medesime prestazioni già eseguire nel contratto ormai concluso.

Vediamole insieme.

Rinnovo di un contratto pubblico: in cosa consiste e quando è possibile

Il rinnovo di un contratto pubblico consiste nella possibilità per l’Amministrazione di chiedere all’impresa, dopo la scadenza del contratto, di eseguire nuovamente le medesime prestazioni per un determinato periodo di tempo. Se, ad esempio, un contratto ha durata di due anni, l’amministrazione, dopo la scadenza, potrà scegliere se:

  • far eseguire le medesime prestazioni per altri due anni all’impresa che le ha eseguite fino ad allora, rinnovando il contratto;
  • indire una procedura di gara per scegliere un nuovo contraente.

Per la legge è vietato il rinnovo tacito dei contratti pubblici [4], ciò significa che, al contrario di altri casi (ad esempio per alcuni contratti di locazione tra privati), il rinnovo non potrà mai essere automatico. L’Amministrazione è sempre tenuta a manifestare la volontà di voler rinnovare il contratto pubblico scaduto e potrà farlo se ricorrono i seguenti presupposti:

  • la facoltà di rinnovo è prevista negli atti di gara (ad esempio con un’apposita clausola inserita nel bando di gara);
  • l’Amministrazione dovrà indicare la motivazione per cui preferisce il rinnovo del contratto scaduto rispetto all’indizione di una nuova gara;
  • il rinnovo dovrà avvenire alle medesime condizioni del contratto già scaduto;
  • il rinnovo dovrà avvenire per un tempo predeterminato e limitato.

Attraverso il rispetto di tali presupposti, la legge mira da un lato ad evitare che l’esecuzione di un contratto pubblico sia affidata sempre alla medesima impresa, dall’altro consente all’Amministrazione di non impegnarsi fin da subito per un periodo di tempo troppo lungo con un’impresa, potendo valutare se essa è affidabile fino alla scadenza del rapporto originario e poi decidere se farle continuare la prestazioni rinnovando il contratto oppure se selezionare un nuovo contraente con una gara d’appalto.

Con l’indicazione dell’opzione di rinnovo nel bando di gara, le imprese sono poste nella condizione formulare le proprie offerte considerando l’ipotesi della prosecuzione del contratto anche dopo la scadenza, così come avrebbero fatto nell’ipotesi in cui la stazione avesse scelto fin dall’inizio durata del contratto più lunga [5]. In ogni caso, a fronte della scelta di avvalersi dell’opzione di rinnovo, all’impresa resta sempre la possibilità di scegliere se accettare o meno di proseguire il rapporto.

Le differenze rispetto alla ripetizione dei servizi analoghi

Il rinnovo di un contratto pubblico non va confuso con la ripetizione dei servizi analoghi, cioè con la possibilità che l’Amministrazione affidi l’esecuzione di un contratto a una determinata impresa che abbia già eseguito prestazioni analoghe negli ultimi tre anni, utilizzando una procedura semplificata (procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) rispetto a quelle ordinariamente utilizzate per affidare un appalto pubblico [6].

La differenza rispetto al rinnovo sta nel fatto che si tratta di servizi analoghi (e non identici) rispetto a quelli oggetto di un precedente contratto. Un servizio analogo è quello che attinente allo stesso settore dell’appalto da aggiudicare, ma concernente una tipologia diversa ed eterogenea di prestazione [7].

Ad esempio, il servizio di pulizia presso condomini e il servizio di pulizia presso edifici pubblici sono servizi analoghi, perché appartengono entrambi al settore delle pulizie, pur essendo caratterizzati da prestazioni differenti.

La proroga di un contratto pubblico: in cosa consiste e quando è possibile

La proroga di un contratto pubblico consiste nel rinvio della scadenza del medesimo in avanti nel tempo. Ad esempio, un contratto in scadenza a gennaio può essere prorogato di tre mesi e, quindi, scadere ad aprile. Il Codice dei Contratti pubblici prevede che la durata di un contratto nel corso di esecuzione possa essere spostata in avanti solo se nel bando è indicata tale possibilità definita come opzione di proroga.

In altre parole, se il bando prevede l’opzione di proroga, l’Amministrazione potrà decidere di rinviare la scadenza imminente del contratto di qualche settimana o al massimo mese. La proroga può essere disposta solo per consentire all’Amministrazione di individuare un nuovo contraente attraverso una gara pubblica.

Ad esempio, è possibile prorogare un contratto pubblico:

  • per concludere lo svolgimento della nuova gara;
  • per far fronte a ritardi nella conclusione della nuova gara derivante dal contenzioso instaurato su tale procedura (ad esempio se è stato proposto ricorso contro la procedura di gara e il giudice amministrativo ha disposto la sospensione degli atti di gara fino all’emanazione della sentenza);
  • per consentire modifiche agli atti di gara resi necessari da nuove norme entrate in vigore;

Non sono ammissibili proroghe che eccedano il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione del nuovo contraente [8]. In particolare, la proroga può essere disposta solo se sussistono i seguenti presupposti:

  • devono sussistere ragioni eccezionali che impongano di evitare l’interruzione di un pubblico servizio (ad esempio un servizio di pulizia nelle sedi di una Pubblica Amministrazione);
  • deve essere stata già avviata la procedura per l’individuazione di un nuovo contraente. In altre parole deve essere stato avviato l’iter per selezionare l’impresa che eseguirà, successivamente, le prestazioni. Ad esempio, dev’essere stato già pubblicato il bando per l’affidamento del servizio erogato dall’impresa con cui il contratto sta per scadere;
  • dev’essere disposta per il tempo necessario per concludere tale procedura, nei limiti della durata massima prevista nel bando di gara.

Anche l’opzione di proroga dev’essere contenuta in un’apposita clausola del bando di gara per consentire ai partecipanti alla gara di presentare un’offerta economica che tenga conto anche dell’eventuale periodo di proroga. Nel bando di gara, quindi, l’Amministrazione deve indicare la possibilità che, in prossimità della scadenza del contratto, potrebbe avvalersi della possibilità di rinviare la scadenza del contratto, al fine di poter svolgere tutti gli adempimenti necessari per avviare la procedura di gara per selezionare l’impresa che, successivamente, eseguirà il servizio.

La proroga non può avvenire in automatico, ma dev’essere disposta dall’Amministrazione in maniera autoritativa, cioè attraverso un provvedimento che non lascia all’impresa altra scelta che continuare ad eseguire le prestazioni del contratto come ha fatto fino ad allora. Per tutto il tempo di proroga, l’impresa che esegue le prestazioni dovrà continuare a farlo agli stessi prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto originario.

Proroga e rinnovo: le principali differenze

Proroga e rinnovo rispondono entrambi alla funzione di consentire la modifica della durata di un rapporto contrattuale tra un’impresa ed una Pubblica Amministrazione, facendo eseguire le medesime prestazioni all’impresa per un periodo di tempo maggiore rispetto a quello stabilito nel contratto originario.

Una prima differenza, però, sta nel fatto che:

  • la proroga determina la prosecuzione di un contratto in procinto di scadere, ma non ancora scaduto;
  • il rinnovo determina la ripartenza di un contratto già scaduto.

In secondo luogo, proroga e rinnovo si differenziano per il grado di autonomia lasciato all’impresa nella prosecuzione del rapporto:

  • in caso di rinnovo, l’impresa ha la possibilità di non accettare la prosecuzione del rapporto proposta dall’Amministrazione;
  • in caso di proroga, il rapporto deve proseguire ai prezzi e alle condizioni del contratto originario, salvo che il bando non abbia previsto diversamente.

Ciò perché la proroga viene disposta dall’Amministrazione attraverso un provvedimento autoritativo e l’impresa non può venir meno all’esecuzione delle prestazioni per il tempo indicato dall’amministrazione. Il rinnovo, invece, se previsto dal bando, avviene attraverso una proposta formulata all’impresa, che è libera di accettare o meno. Infine, a differenziare proroga e rinnovo è la durata della prosecuzione del rapporto:

  • nella proroga il rapporto prosegue solo per la durata necessaria a concludere le operazioni per selezionare il nuovo contraente (massimo qualche mese);
  • nel rinnovo, il rapporto prosegue per un periodo di tempo più lungo che può essere anche uguale alla durata originaria del contratto.

Di GIUSEPPE BRUNO

note

[1] Art. 12 R.D. 2440/1923. L’art. 168 del d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) prevede che la durata delle concessioni sia commisurata al valore, nonchè alla complessità organizzativa dell’oggetto della stessa. Se le concessioni sono ultraquinquennali, la durata massima non superare il periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario

[2] Art. 50 R.D. 827/1924.

[3] TAR Roma, sez. II, sent. n. 9212 del 10.09.2018.

[4] Art. 23 L. n. 62/2005 e T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, sent.n. 490 del 7.04.2015.

[5] Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 3580 del 5.07.2013.

[6] Art. 63 co. 5 del D. Lgs. n. 50/2016.

[7] Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 5530 dell’11.09.2014.

[8] Art. 106 D. Lgs. n. 50/2016.


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