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Appalti: differenza tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia

16 Nov 2018


Appalti: differenza tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia

> Diritto e Fisco Pubblicato il 16 Nov 2018



Appalti: l’avvalimento consente di ottenere in prestito un requisito per ottenere l’affidamento di un contratto pubblico. A seconda del requisito prestato, esistono due tipologie di avvalimento. Ecco quali.

Per affidare la realizzazione di un’opera pubblica, l’erogazione di un servizio o la fornitura di prodotti, le Pubbliche Amministrazioni indicono una gara d’appalto a cui possono partecipare solo le imprese in possesso di determinati requisiti. Oltre a quelli previsti dalla legge, le singole Amministrazioni possono richiedere il possesso di ulteriori requisiti per far sì che l’appalto sia eseguito da imprese che abbiano sia adeguate capacità economiche e finanziarie, sia adeguate capacità tecniche e professionali. Potrebbe accadere che, specie per gli appalti più complessi, la tua impresa non sia in possesso di tali requisiti perché, ad esempio, è una PMI, cioè un’impresa medio-piccola che da sola non è possiede le capacità richieste per eseguire l’appalto. Ciò significa che non possa partecipare alla gara? Non di certo. Al contrario, la legge prevede che le imprese possano ricorrere ad un prestito delle capacità non possedute chiamato avvalimento. Se la tua impresa intende utilizzare tale strumento, è bene che tenga bene a mente quali capacità possa ottenere in prestito per partecipare agli appalti: la differenza tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia è, infatti, uno dei principali elementi da considerare, perché all’uno e all’altro corrispondono sia differenti capacità da prestare, sia diversi limiti e condizioni per poterlo fare.

Cos’è l’avvalimento?

L’avvalimento è uno strumento previsto dalla legge in materia di contratti pubblici [1] utile alle imprese intenzionate a partecipare ad una gara di appalto per la realizzazione di un’opera pubblica, per l’erogazione di un servizio o per la fornitura di prodotti, per le quali siano sprovviste dei requisiti speciali. Tali requisiti sono previsti dalla singola Pubblica Amministrazione per far sì che alla gara partecipino solo le imprese in possesso di adeguate capacità per eseguire l’appalto.

Si tratta, in particolare di:

  • requisiti di capacità economico-finanziaria;
  • requisiti di capacità tecnico-professionale.

L’avvalimento rappresenta un prestito di uno (o di parte di uno) dei suddetti requisiti richiesto da un’impresa (definita ausiliata) ad un’altra impresa (definita ausiliaria). Il requisito oggetto di prestito permette di distinguere tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo, con una serie di conseguenze che vedremo a breve.

Il prestito della capacità economico-finanziaria: l’avvalimento di garanzia

Quando una Pubblica Amministrazione richiede il possesso di un’adeguata capacità economico-finanziaria, sostanzialmente vuole essere sicura che l’impresa che eseguirà le prestazioni del contratto pubblico (ad esempio l’impresa che erogherà il servizio) sia in grado di far fronte e sostenere gli impegni economici che ciò comporta.

In altre parole, l’impresa deve essere in possesso di una certa solidità economica che l’Amministrazione verifica, ad esempio, restringendo la possibilità di partecipazione all’appalto alle sole imprese, alternativamente o cumulativamente:

  • che abbiano conseguito un certo fatturato globale, cioè con entrate derivanti dallo svolgimento di tutte le attività svolte non inferiori ad un determinato importo;
  • che abbiano conseguito un certo fatturato specifico, cioè con entrate derivanti dallo svolgimento di una specifica attività (ad esempio l’erogazione di servizi di vigilanza armata) o di gruppi di attività rientranti in un determinato settore (ad esempio l’erogazione di servizi di pulizia) non inferiori ad un determinato importo.

Se l’impresa non possiede il requisito (in tutto o in parte), può ricorrere all’avvalimento di garanzia, cioè può chiedere ad un’altra impresa (l’ausiliaria) di mettere a disposizione la propria solidità economica e finanziaria, facendo da garante, cioè rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto [2]. L’impegno dell’ausiliaria deve risultare da un contratto di avvalimento e da un’apposita dichiarazione presentata per iscritto nel momento in cui l’impresa ausiliata partecipa alla gara di appalto.

La solidità economico-finanziaria è un concetto molto evanescente e ciò implica che da un lato non sia richiesta un’indicazione puntuale e specifica di quanto messo a disposizione dell’impresa ausiliata; ma che dall’altro, per evitare che il prestito sia puramente astratto, dalla dichiarazione dell’ausiliaria debba emergere un impegno serio e preciso di mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale per garantire una affidabilità economica maggiore e un supplemento di responsabilità rispetto a quella che sarebbe in grado di sostenere la sola ausiliaria [2].

Il prestito della capacità tecnico-professionale: l’avvalimento operativo

Quando richiede il possesso di un’adeguata capacità tecnico-professionale, l’Amministrazione vuole assicurarsi che l’impresa abbia i mezzi operativi necessari ad eseguire  le prestazioni del contratto pubblico (ad esempio l’impresa che realizzerà l’opera).

Per questo motivo, è possibile che siano previsti i seguenti requisiti di capacità tecnico-professionale:

  • un numero minimo di unità di personale adibite allo svolgimento di una certa attività (ad esempio un numero minimo di unità di personale che svolgono attività di vigilanza armata);
  • il possesso di una certificazione di qualità UNI-EN ISO (ad esempio il possesso della ISO 9001 che certifica la qualità, l’efficacia e l’efficienza di tutti i processi aziendali);
  • l’aver eseguito uno o più contratti aventi ad oggetto una determinata attività(ad esempio l’aver eseguito, nell’ultimo triennio, tre contratti per l’erogazione di un determinato servizio).

Anche in questo caso, se l’impresa non possiede in tutto o in parte uno di tali requisiti, può ricorrere all’avvalimento. Questa ipotesi prende il nome di avvalimento operativo (o tecnico), quando l’impresa ausiliata ottiene da un’altra impresa, l’ausiliaria, la messa a disposizione delle proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto [2].

A differenza dell’avvalimento di garanzia, il contenuto del contratto di avvalimento operativo e della dichiarazione presentata dall’ausiliaria in sede di gara dev’essere molto più preciso. In particolare, è richiesto che siano indicate le specifiche risorse e i mezzi prestati all’impresa ausiliaria o, quanto meno, che siano agevolmente determinabili [3].

Ad esempio, nel caso in cui sia previsto il requisito dell’aver eseguito uno o più contratti aventi ad oggetto determinati servizi, il contratto di avvalimento non può limitarsi ad un semplice richiamo ai contratti eseguiti, ma deve comportare il trasferimento dall’impresa ausiliaria all’impresa ausiliata delle competenze tecniche acquisite durante l’esecuzione di tali contratti attraverso l’indicazione concreta di come ciò avverrà (ad esempio con l’affitto di un ramo d’azienda, con la messa disposizione dei dirigenti tecnici, con un progetto di formazione del personale ecc.)[4]. Il fatto che l’impegno dell’impresa ausiliaria sia adeguatamente preciso è molto importante, dal momento che il contratto è nullo laddove risulti impossibile individuare l’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale [5].

Casi in cui non è consentito ricorrere all’avvalimento

L’utilizzo dell’avvalimento nel settore degli appalti pubblici è ammesso per tutti le imprese che intendano partecipare alla gara d’appalto, a prescindere dalla forma giuridica (imprese singole, raggruppamenti di imprese, consorzi, ecc.). Sebbene da un punto di vista soggettivo l’avvalimento non presenti alcuna limitazione, occorre tener conto del fatto che si tratta di uno strumento che non sempre può essere utilizzato, sia che si tratti di avvalimento di garanzia, sia che si tratti di avvalimento operativo. In primo luogo, ci sono requisiti la cui mancanza non può essere rimediata facendo ricorso ad un contratto di avvalimento.

Si tratta delle seguenti ipotesi:

  • supplire alla mancanza di requisiti di ordine generale previsti dal Codice dei contratti pubblici (noti anche come “cause di esclusione) [6]. Tali requisiti svolgono la funzione di limitare l’accesso agli appalti alle sole imprese con un’adeguata affidabilità morale, a prescindere dalle loro capacità economico-finanziarie o tecnico-professionali. Esempi di requisiti di ordine generale sono l’assenza di condanne penali in capo all’impresa o ai soggetti che l’amministrano, nonché la situazione di regolarità con gli obblighi retributivi e previdenziali;
  • supplire alla mancanza di requisiti di idoneità professionale a carattere strettamente personale, come ad esempio, il possesso della licenza prefettizia per svolgere attività di vigilanza armata, nonché l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali o all’Albo delle imprese di pulizia per determinate fasce di classificazione.

Inoltre, esistono specifiche categorie di appalti in cui l’utilizzo dell’avvalimento è precluso anche per i requisiti di capacità economico-finanziaria e per i requisiti di capacità tecnico-professionale. Si tratta, in particolare:

  • degli appalti aggiudicati nel settore dei beni culturali;
  • per appalti relativi alla realizzazione di opere che richiedano lavori di notevole contenuto tecnologico o rilevante complessità tecnica [7].

Di GIUSEPPE BRUNO

note

[1] Art. 89 D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

[2] Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 1216 del 20.02.2018 ; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, sent. n. 8326 del 23.07.2018 .

[3] Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 4396 del 19.07.2018   e sent. n. 953 del 14.02.2018.

[4] Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 3328 del 5.07.2017; Consiglio di Stato,  sez. V, sent. n. 864 del 23.02.2015.

[5] Art. 1418 co.2 cod. civ.

[6] Art. 80 D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016.

[7]Decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti n. 248 del 10.11.2016.


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