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Whistleblower: chi è, cosa può fare e cosa non deve fare?

7 novembre 2018


Whistleblower: chi è, cosa può fare e cosa non deve fare?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 7 novembre 2018



Dall’inglese, da cui deriva, il termine significa “suonatore di fischietti”, ma per i suoi detrattori il whistleblower è solo uno spione, una gola profonda.

Hai mai sentito parlare del whistleblower e del connesso whistleblowig? Lo sai che riguarda anche te se sei un dipendente pubblico o privato o un dipendente o un collaboratore di imprese fornitrici della pubblica amministrazione? Il termine whistleblower, infatti, indica proprio tali categorie di lavoratori quando segnalano reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nel loro ambito lavorativo. Pensa, ad esempio, a chi segnala casi di assenteismo o irregolarità in un appalto. Da qui, l’accezione negativa del termine: whistleblower uguale a spione. Non per il legislatore, per cui, anzi, tali segnalazioni sono preziose e vanno incoraggiate contro l’illegalità. Come? Tutelando tali dipendenti da ogni ritorsione lavorativa derivante proprio dalla segnalazione fatta. Per la normativa vigente [1], infatti, essi non possono essere sanzionati, demansionati, licenziati, trasferiti, sottoposti a qualunque altra misura lavorativa negativa se determinata dalla segnalazione. Naturalmente, la tutela non è riconosciuta se il whistleblower con la segnalazione commetta calunnia o diffamazione nè lo autorizza a svolgere proprie investigazioni per scovare l’illecito da segnalare. Infatti, il whistleblowing (la segnalazione) non è stato concepito e non va usato per vendicarsi di colleghi o superiori gerarchici non graditi. Perché, quindi, tu sappia bene cosa puoi fare e cosa devi stare attento a non fare, facciamo il punto su whistleblower: chi è, cosa può fare e cosa non deve fare?

Come nasce il whistleblower?

Innanzi tutto, perché tu ne capisca bene la funzione, è opportuno che prima sappia in quale contesto storico e normativo e con quali finalità è nato il whistleblower. Il whistleblower è nato come strumento di contrasto alla corruzione e, più precisamente, a quella nella Pubblica Amministrazione, ove la corruzione è sempre stata più evidente. Infatti, in un momento storico in cui la corruzione era diventata un fenomeno preoccupante, così radicato nel tessuto sociale da determinare un atteggiamento di quasi rassegnata accettazione, il legislatore ha pensato bene di affiancare a quello che fino a quel momento era stato un approccio solo repressivo, strumenti di prevenzione che facessero leva sul senso civico di ognuno, stimolandone il rispetto delle regole e il perseguimento della tutela del bene comune. Prevenzione che, per essere efficace, doveva prima di tutto farsi all’interno degli stessi ambienti soggetti a corruzione e, quindi, da parte degli stessi dipendenti pubblici.

Pertanto, il primo whistleblower del nostro ordinamento è stato il dipendente pubblico che, trovandosi ad essere testimone di un comportamento irregolare o illecito all’interno della sua amministrazione, anziché far finta di nulla e chiudere gli occhi, lo segnala all’amministrazione stessa o all’autorità competente, perché vi provvedano. Naturalmente, per invogliarlo ed incoraggiarlo a fare ciò (pensa al dilemma di chi deve denunciare un collega o addirittura un superiore gerarchico), il legislatore ha dovuto riconoscergli una sorta di intoccabilità lavorativa, proteggendolo da ogni misura lavorativa ritorsiva quale effetto della segnalazione fatta.

Il legislatore ha fatto ciò con la cosiddetta Legge anticorruzione o Legge Severino [2] con cui, adempiendo agli obblighi derivanti dalla cosiddetta Convenzione di Merida [3] e dalla cosiddetta Convenzione di Strasburgo [4], ha inteso realizzare finalmente un efficace strumento di contrasto ai fenomeni corruttivi, sempre più numerosi e diffusi nella Pubblica Amministrazione. Con i suoi soli due articoli, infatti, la legge, attraverso l’azione coordinata di organi da essa stessa espressamente coinvolti ed istituiti, ha dato luogo ad un apparato di controllo organico che, attraverso una coordinata attività preventiva e repressiva, ha il delicato compito di contrastare efficacemente la corruzione e l’illegalità nella Pubblica Amministrazione.

E tra gli strumenti di lotta alla corruzione, la legge ha appunto posto per la prima volta, quale parte attiva, gli stessi dipendenti pubblici, che, infatti, non vengono visti più (solo) come autori o come complici omertosi o partecipi del fenomeno corruttivo. Essi, al contrario, possono costituire addirittura il primo strumento per combattere la corruzione, e per combatterla per giunta proprio dal suo interno. Come? Attraverso, appunto, la segnalazione degli atti illeciti di cui i dipendenti pubblici siano venuti a conoscenza in occasione del loro rapporto di lavoro.

In cambio della segnalazione ed a maggiore stimolo di un tale comportamento virtuoso:

  1. al dipendente segnalante è riconosciuta una speciale protezione dalle eventuali misure lavorative ritorsive che possono derivargli dalla segnalazione. Infatti, ai sensi del Testo Unico del pubblico impiego [5], il segnalante, se non ha agito in mala fede o per negligenza, non deve subire alcuna ripercussione e non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto a misure lavorative discriminatorie, dirette o indirette, a causa della sua segnalazione;
  2. viene garantito l’anonimato del segnalante: almeno tendenzialmente, non può essere rivelato il nome del segnalante e le segnalazioni sono sottratte al diritto di accesso [6].

Cosa è cambiato con la legge sul whistleblowing?

Il 29 dicembre 2017 è entrata in vigore la cosiddetta Legge sul whistleblowing [7] che, incoraggiata dai buoni risultati fino a quel momento ottenuti e rispetto alla predetta normativa:

  1. ha meglio definito le modalità di segnalazione delle condotte illecite da parte del dipendente pubblico, precisando che essa va fatta solo nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione e, quindi, non anche o solo nell’interesse proprio del segnalante. Quest’ultimo, inoltre, può fare o una segnalazione al Responsabile della Prevenzione della corruzione e della Trasparenza (RPCT) dell’amministrazione di appartenenza o all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), oppure una denuncia all’autorità giudiziaria ordinaria o a quella contabile (Corte dei Conti);
  2. ha ampliato la definizione di dipendente pubblico ai fini dell’applicazione della normativa, fissando che sono considerati pubblici dipendenti:
    i dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni propriamente dette, di cui all’art. 1, comma 2, D. Lgs. n. 165/2001;
    · i dipendenti in regime di diritto pubblico, di cui all’art. 3 D. Lgs. n. 165/2001 (ad esempio, i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, …);
    · i dipendenti degli enti pubblici economici e degli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico ai sensi dell’art. 2359 c.c. (per esempio, le società in house).
    Come già detto, sono equiparati ai dipendenti pubblici i lavoratori e i collaboratori di imprese fornitrici di beni e servizi che prestano la propria opera in favore delle Pubbliche Amministrazioni;
  3. ha previsto a carico del RPCT le seguenti sanzioni pecuniarie di competenza dell’ANAC, per i casi di inadempimento ai suoi precisi obblighi imposti dalla norma:
    da € 5.000,00 ad € 30.000,00, in caso di adozione di misure discriminatorie a carico del dipendente segnalante;
    • da € 10.000,00 ad € 50.000,00, in caso di inesistenza o non conformità delle procedure di inoltro e gestione delle segnalazioni secondo le specifiche normative, che sono a presidio dell’anonimato del segnalante;
    • da € 10.000,00 ad € 50.000,00, in caso di mancata verifica e analisi delle segnalazioni ricevute;
  4. ha ampliato l’ambito soggettivo di applicazione della normativa, aggiungendovi anche i dipendenti del settore privato;
  5. ha ribadito il divieto di atti di ritorsione e discriminazione nei confronti del segnalante, aggiungendo che in tal caso essi sono nulli e che in ogni caso incombe all’amministrazione o al datore di lavoro privato dimostrare che le misure adottate sono estranee alla segnalazione.

La segnalazione è un dovere giuridico?

A questo punto, avrai quindi capito che tutto nasce dalla segnalazione del dipendente pubblico o privato, che mette in moto un articolato e complesso meccanismo di verifiche, azioni repressive e tutele, nei cui ingranaggi lo stesso dipendente segnalante rischia di rimanere in qualche modo incastrato. E’ legittimo, quindi, che tu ti chieda se la segnalazione sia un dovere giuridico a cui il dipendente deve adempiere oppure sia solo una facoltà, seppure imposta dai doveri di diligenza e fedeltà che sono alla base di qualunque rapporto di lavoro.

Ebbene, pur rischiando di indebolire così il ruolo anticorruzione che la legge ha inteso dare al dipendente, bisogna rispondere che la segnalazione non costituisce un dovere giuridico, come peraltro si evince dalla lettera stessa della legge e come è stato chiarito anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione [8].

Secondo i giudici di legittimità, infatti, la segnalazione del whistleblower, pur richiamando in qualche modo il reato di omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale [9], tuttavia se ne distingue con riferimento ai presupposti ed all’ambito di operatività, sotto il duplice profilo della tutela del rapporto di lavoro e del potenziamento delle misure di prevenzione e contrasto della corruzione. Come hai visto, la segnalazione in questione, infatti, risponde ad una duplice finalità, consistente, da un lato, nel garantire lavorativamente il soggetto che segnala illeciti e, dall’altro, nel favorire l’emersione, dall’interno dell’organizzazione, di fatti illeciti, promuovendo forme più incisive di contrasto alla corruzione.

Insomma, quando disciplina la segnalazione, la normativa citata si limita solo a scongiurare conseguenze sfavorevoli, con riferimento al rapporto di lavoro, per il dipendente segnalante che acquisisca nel contesto lavorativo notizia di un’attività illecita, ma assolutamente non dispone nè induce a ritenere sussistente un dovere giuridico di segnalazione a cui il dipendente deve adempiere. Se, quindi, non c’è un dovere giuridico di segnalazione, non c’è corrispondentemente neppure un obbligo a carico del dipendente di attiva ricerca ed acquisizione delle informazioni, che poi costituiranno l’oggetto stesso della segnalazione.

La normativa sul whistleblower, pertanto, non autorizza assolutamente il dipendente a svolgere attività investigativa, che anzi, ove effettuata, sarebbe impropria ed in violazione dei limiti posti dalla legge.

Di GABRIELLA SPARANO

note

[1] L. n. 179 del 30.11.2017.

[2] L. n. 190 del 06.11.2012.

[3] Convenzione ONU contro la corruzione del 31.10.2003.

[4] Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa del 27.01.1999.

[5] Art. 54 bis D. L. n. 165 del 30.03.2001.

[6] Linee guida ANAC Determinazione n. 6 del 28.04.2015.

[7] L. n. 179/2017.

[8] Cass. sez. V pen. sent. n. 35792 del 26.07.2018.

[9] Art. 361 cod. pen.


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