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Discriminazione lavoratrice donna e madre: come provarlo

17 Ottobre 2018


Discriminazione lavoratrice donna e madre: come provarlo

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Parità di trattamento uomo-donna e dimostrazione della discriminazione sul posto di lavoro: l’onere della prova spetta alla dipendente e non all’azienda.

La banca dove lavori ha operato un piano di ristrutturazione, effettuando trasferimenti e avanzamenti di carriera. In tutto ciò a te sono andati solo gli oneri e non gli onori. In particolare dovrai cambiare filiale senza che a ciò corrisponda un aumento dello stipendio o una promozione, riservata invece ad altri colleghi di sesso maschile. Non è la prima volta che ti succede di sentirti discriminata seppur a fronte del tuo impegno. Non hai mai ricevuto un richiamo o una contestazione; non hai mai fatto tardi al lavoro e i clienti non si sono mai lamentati di te. Perché mai allora non valorizzare le tue capacità? Ad avvalorare il fatto che nei tuoi confronti sia in atto una politica discriminatoria c’è il fatto che sei in gravidanza. L’essere in procinto di dare alla luce un bambino è stato, probabilmente, un fattore determinante nella scelta dell’istituto di credito che, non ritenendoti forse più idonea ai sacrifici, ha preferito a te i tuoi colleghi. Hai perciò intenzione di far valere i tuoi diritti in tribunale e di chiedere ciò che ti spetta, né più, né meno. Ma come fare? Come provare la discriminazione della lavoratrice donna e madre? A chiarire alcuni importanti aspetti è una recente sentenza della Cassazione [1].

L’interpretazione della Corte potrà apparire rigorosa, tuttavia rispetta i principi in materia di “onere della prova” all’interno del processo civile. Principi in base ai quali chi rivendica la lesione di un diritto deve dimostrare i fatti che ne sono a fondamento; deve cioè farsi parte attiva per fornire al giudice le prove circa la correttezza delle proprie argomentazioni. Diversamente la sua domanda non può essere accolta e, allora, soccomberà nel processo. Ma procediamo con ordine e vediamo cosa succede in caso di discriminazione della lavoratrice donna e madre.

Discriminazioni dirette e indirette

Cosa si intende per discriminazione nel posto di lavoro? Si tratta di ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti. 

Forse non lo sai ma, accanto al codice civile, al codice penale, al codice del consumo e al codice della strada esiste anche il codice delle pari opportunità uomo-donna. È un decreto legislativo del 2006 [2], aggiornato nel 2017 [3].

Il codice vieta tutte le discriminazioni dirette e indirette nei rapporti di lavoro. In particolare la norma [4] stabilisce che:

«Costituisce discriminazione diretta qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l’ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga».

Invece «si ha discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari».

Si tratta, come intuibile, di definizioni molto generiche che lasciano ampio margine di interpretazione al giudice. 

La legge vieta qualsiasi discriminazione per quanto riguarda l’accesso al lavoro, in forma subordinata, autonoma o in qualsiasi altra forma, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione, nonché la promozione, qualunque sia il settore o il ramo di attività, a tutti i livelli della gerarchia professionale.

A maggior ragione la discriminazione è vietata quando effettuata a causa dello stato matrimoniale (ad esempio con la preferenza accordata alla donna single piuttosto che a quella sposata) o di famiglia o di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive.

Il divieto di discriminazione non si estende solo all’assunzione ma anche nella progressione di carriera. Il codice stabilisce infatti il divieto di «qualsiasi discriminazione fra uomini e donne per quanto riguarda l’attribuzione delle qualifiche, delle mansioni e la progressione nella carriera» [5].

Cosa fare in caso di discriminazione alla donna lavoratrice?

Nel caso in cui la lavoratrice si senta discriminata può sicuramente agire davanti al tribunale. Ma prima di questo passaggio può valutare se affrontare un tentativo di conciliazione. Ci sono quelli previsti dal relativo contratto collettivo o, eventualmente, ci si può recare presso l’Ufficio Territoriale del Lavoro e lì richiedere una conciliazione con la propria azienda al fine di trovare un accordo (tale procedura non è comunque obbligatoria) [6].

Nel caso in cui si prosegua la lite in tribunale scatta allora l’obbligo di dimostrare la discriminazione. E qui interviene la sentenza della Cassazione citata in apertura. Vediamo meglio qual è il principio sancito di recente.

Onere della prova della discriminazione 

Spetta alla lavoratrice fornire la prova della discriminazione subita. Precisano i giudici: «La lavoratrice che si ritenga lesa per l’inosservanza del datore di lavoro del principio della parità di trattamento, deve dimostrare i fattori e gli elementi di prova in base ai quali il giudice possa ragionevolmente presumere la sussistenza di una discriminazione diretta o indiretta».

Il che equivale a quanto scritto anche nel codice delle pari opportunità secondo cui [7] alla lavoratrice spetta fornire elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, «idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione». Detto in parole povere, la dipendente che si sente penalizzata, se anche non ha il dovere di provare l’intento discriminatorio del datore (cosa difficilmente dimostrabile visto che si tratta di un obiettivo spesso nascosto nell’animo di chi agisce), deve almeno fornire degli indizi che possano far presumere al giudice l’esistenza di tale intento. Il datore di lavoro, dal canto suo, ha  l’onere di provare l’inesistenza della discriminazione, ma solo una volta che la dipendente donna e madre abbia fornito al giudice gli elementi presuntivi della politica discriminatoria. Insomma non una prova piena ma almeno degli indicatori, dei segnali, dei sintomi.

 

note

[1] Cass. sent. n. 25543/18 del 12.10.2018.

[2] Dlgs 198/2006

[3] L. n. 205/2017.

[4] Art. 25 Dlgs. 196/2006.

[5] Art. 29 Dlgs. 196/2006. 

[6] Art. 36 Dlgs. 196/2006. 

[7] Art. 40 Dlgs. 196/2006. 

Autore immagine: 123rf com

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 3 luglio – 12 ottobre 2018, n. 25543

Presidente Bronzini – Relatore Di Paolantonio

Fatti di causa

1. La Corte d’Appello di Milano ha respinto l’appello di N.L.I. avverso l’ordinanza del Tribunale di Como che aveva accolto solo parzialmente il ricorso proposto nei confronti della Banca Popolare di Sondrio s.c.p.a., dichiarando illegittimo il trasferimento della dipendente dalla sede di (…) a quella di (…) per violazione dell’art. 56 d.lgs. n. 151/2001 e respingendo le ulteriori domande, volte ad ottenere: l’accertamento del carattere discriminatorio delle condotte tenute dal datore di lavoro e, comunque, dell’illegittimità del demansionamento subito dal dicembre 2010 al settembre 2011; il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali; la condanna della convenuta a cessare la condotta discriminatoria e ad adottare i provvedimenti necessari per rimuoverne gli effetti già prodotti.

2. La Corte territoriale ha premesso che il lavoratore che si assuma discriminato deve fornire elementi di fatto idonei a fondare in termini precisi e concordanti la presunzione di discriminazione, sicché il datore di lavoro è tenuto a provare l’insussistenza dell’intento discriminatorio solo qualora il ricorrente abbia assolto all’onere sullo stesso gravante. Ha ritenuto che nella specie la N. non avesse fornito elementi sufficienti, perché la relazione a firma della Consigliera regionale di parità della regione Lombardia del 13 gennaio 2005 non attestava specifiche condotte a contenuto discriminatorio, ma si limitava a denunciare, in termini generici, una non compiuta attuazione del principio di parità di genere, peraltro non corroborata da ulteriori riscontri ed, anzi, smentita dai dati emergenti dagli atti, dai quali si poteva desumere che in relazione ai trasferimenti ed alla concessione del part time la banca aveva favorito il personale di sesso femminile.

3. Il giudice d’appello, in risposta ai singoli motivi di gravame, ha evidenziato che:

a) doveva essere escluso il carattere discriminatorio delle note di qualifica relative agli anni 2008 e 2009, perché il giudizio espresso era comunque positivo, la prova testimoniale aveva confermato le ragioni per le quali la valutazione era stata meno soddisfacente rispetto al passato, non vi era alcuna correlazione con la maternità della N. , in quanto la gravidanza era intervenuta solo successivamente ed aveva impedito di valutare la lavoratrice per l’anno 2010;

b) non era emersa alcuna disparità di trattamento in relazione all’autorizzazione allo svolgimento di lavoro straordinario, giacché i testi avevano dichiarato che quest’ultimo veniva autorizzato solo in caso di stretta necessità e che altra dipendente si era trattenuta in servizio oltre il normale orario di lavoro per sua iniziativa e senza essere retribuita;

c) il trasferimento dalla sede di (…) a quella di (…), che il datore di lavoro non era tenuto a motivare, era giustificato da esigenze di carattere organizzativo, provate dalle deposizioni testimoniali e non sindacabili in sede giudiziale, e non poteva essere stato determinato da intenti discriminatori, perché non era emerso che il dirigente che l’aveva disposto fosse a conoscenza dello stato di gravidanza della lavoratrice;

d) non si era verificato il denunciato mutamento in peius delle mansioni, giacché i compiti assegnati presso la filiale di (…) erano in linea di continuità con quelli svolti nella precedente sede di lavoro e la sottrazione delle mansioni di gestione operativa sui conti correnti non esprimeva un intento discriminatorio in quanto, da un lato, la stessa era giustificata da una diversa organizzazione del lavoro, dall’altro alla ricorrente erano stati comunque affidati compiti caratterizzati da rilevanti profili di responsabilità;

e) il preteso ritardo nell’autorizzazione allo svolgimento dell’orario flessibile non era stato dimostrato, perché non era emerso che altre richieste fossero state accolte con maggiore tempestività.

4. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso N.L.I. sulla base di sei motivi, ai quali la Banca Popolare di Sondrio ha opposto difese con tempestivo controricorso, illustrato da memoria ex art. 378 cod. proc. civ..

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., “violazione e falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti accordi collettivi nazionali di lavoro in relazione all’art. 2103 cod. civ. e agli artt. 67 e 69 C.C.N.L. imprese creditizie 2007” e rileva, in sintesi, che ai fini dell’accertamento sul legittimo esercizio dello ius variandi, occorre valutare l’intera professionalità acquisita dal dipendente e, quindi, i giudici di merito non potevano limitarsi a comparare le mansioni svolte presso le filiali di (…)e di (…), dovendo anche tener conto delle competenze che erano state acquisite nella succursale di (…). In particolare avrebbero dovuto valutare che la N. , già nella precedente fase del rapporto, aveva maturato una particolare competenza nelle operazioni tecnico-commerciali e nell’intermediazione dei titoli, competenza mortificata presso la sede di (…), ove era stata assegnata a svolgere mansioni di tipo operativo, in precedenza curate da apprendisti, che si risolvevano nel mero inserimento di dati nel sistema informatico.

2. La seconda censura, formulata sempre ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 115 cod. proc. civ. e degli artt. 67, 68, 69, 90 del C.C.N.L. 2007 per il personale dipendente da imprese del settore del credito. La ricorrente sostiene, in sintesi, che sarebbe mancata, ai fini dell’accertamento della discriminazione, la necessaria correlazione fra “quanto emerso in sede di istruttoria testimoniale e quanto deducibile dai documenti”, da valutarsi in relazione alle previsioni della contrattazione collettiva. Premesso che il carattere discriminatorio non può essere escluso per il solo fatto che la valutazione sia comunque positiva, la N. evidenzia che il giudizio peggiorativo rispetto al passato non era stato adeguatamente motivato, in quanto le ragioni indicate risultavano essere prive di oggettività. Richiama le deposizioni rese dai testi e sottolinea che la valutazione professionale del 2008 non poteva essere fondata sulle modalità di svolgimento delle mansioni di cassa e tesoreria, alle quali era stata assegnata solo a partire dal marzo 2009. Rileva, infine, che il carattere discriminatorio doveva essere valutato in relazione al congedo matrimoniale e non allo stato di gravidanza, perché, in realtà, i giudizi meno positivi rispetto al passato erano stati espressi dopo il matrimonio.

3. Il terzo motivo addebita alla sentenza impugnata l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti perché la Corte territoriale, indotta in errore dalla deposizione del teste Ne. , non ha considerato che il giudizio negativo espresso determinava anche penalizzazioni economiche, in relazione alle quali lo stesso Ne. , in occasione delle trattative per il rinnovo del Contratto integrativo aziendale, aveva manifestato la volontà dell’azienda di equiparare il giudizio di inadeguatezza a quello di parziale adeguatezza. Rileva, inoltre, che il Tribunale, nell’escludere il collegamento fra le valutazioni negative, da un lato, e il matrimonio e la gravidanza dall’altro, non aveva considerato che già da tempo la N. aveva comunicato alla Banca che si sarebbe assentata per congedo matrimoniale.

4. Il vizio di cui all’art. 360 n. 5 cod. proc. civ. è denunciato anche con il quarto motivo con il quale si sostiene che prima dell’intervento del garante della privacy, avvenuto il 30 marzo 2011, alla dipendente era stato comunicato il solo giudizio sintetico, sicché ben potevano essere modificate le schede valutative che sino a quella data erano contenute in un database accessibile da parte dell’ufficio del personale. Aggiunge che i giudizi sintetici erano stati consegnati privi di motivazione scritta e, quindi, non rispondevano ai requisiti richiesti dalle parti collettive.

5. Con la quinta censura la ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 151/2001 e dell’art. 102 del CCNL 2007 per il personale dipendente dell’imprese creditizie, anche in relazione agli artt. 1175 e 1375 cod. civ., e sostiene, in sintesi, che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte territoriale, il ritardo con il quale l’azienda aveva provveduto sulla richiesta di concessione della flessibilità oraria di 15 minuti, richiesta al fine di accudire il figlio minore, sottende un chiaro intento discriminatorio, perché ad altri dipendenti lo stesso beneficio era stato concesso senza alcuna difficoltà. Il motivo, richiamato il contenuto della corrispondenza intercorsa fra le parti, insiste nel sostenere che inizialmente l’azienda aveva addotto motivazioni generiche e pretestuose, tenendo un comportamento contrario ai principi di correttezza e buona fede. Aggiunge che l’art. 102 del CCNL riconosce “un interesse qualificato del lavoratore ad ottenere tale flessibilità” che nel caso di specie assumeva “maggior pregio” perché la richiesta scaturiva dalla necessità di accudire la prole.

6. Infine la sesta censura addebita alla sentenza impugnata “violazione e falsa applicazione di norme di diritto in relazione all’art. 40 del codice delle pari opportunità e alla legge 125/1991”. La ricorrente assume, in sintesi, che la Corte territoriale, quanto agli oneri probatori, ha richiamato un principio di diritto che non si attaglia alla fattispecie, perché affermato in sede di legittimità in relazione ad una controversia nella quale non era stato offerto alcun elemento a sostegno della natura discriminatoria della condotta denunciata. La N. , invece, attraverso la prova documentale, non correttamente valutata dal Tribunale e dal giudice d’appello, aveva dimostrato che la Banca Popolare di Sondrio era solita favorire il personale di sesso maschile sia nell’accesso all’impiego, sia negli sviluppi della carriera, come denunciato dalla Consigliera Regionale di Parità. La ricorrente aggiunge che anche in occasione della riorganizzazione della filiale di XXXX le scelte aziendali erano state ispirate da una logica discriminatoria perché solo il personale maschile era stato trasferito per assumere funzioni più prestigiose nelle nuove sedi di destinazione. Il motivo, poi, insiste nel sostenere che tutti erano a conoscenza della gravidanza, ben prima che questa risultasse dagli atti dell’ufficio, e che, comunque, andava valorizzata anche la condotta successivamente tenuta dall’istituto di credito, che non aveva revocato il trasferimento una volta appresa la notizia della gestazione.

7. Il primo motivo è inammissibile.

Nel giudizio di legittimità il ricorrente che proponga una questione giuridica, implicante un accertamento di fatto, non trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale scritto difensivo o atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (in tal senso fra le tante Cass. n. 8206/2016; Cass. n. 16706/2018; Cass. n. 16843/2018; Cass. S.U. n. 17532/2018).

Detto onere non è stato assolto dalla ricorrente la quale, nel lamentare l’omessa considerazione da parte della Corte territoriale, ai fini del giudizio di comparazione fra le mansioni, anche della professionalità acquisita presso la filiale di (…), non deduce e dimostra di avere sottoposto al giudice d’appello la questione del demansionamento sotto tale profilo, implicante un accertamento di fatto diverso da quello che emerge dalla sentenza impugnata.

7.1. Per il resto il motivo, nella parte in cui insiste nel sostenere che le mansioni assegnate presso la filiale di (…) non richiedevano alcuna particolare competenza né assunzione di responsabilità, pur denunciando in rubrica un vizio di violazione di legge, sollecita un apprezzamento dei fatti non consentito a questa Corte, alla quale non spetta il compito di riesaminare il merito della controversia, ma solo quello di controllare la correttezza giuridica delle argomentazioni svolte dal giudice di merito, al quale sono rimessi in via esclusiva l’individuazione delle fonti del proprio convincimento, l’assunzione e la valutazione delle prove e il controllo della loro attendibilità e concludenza, nonché la scelta, tra le complessive risultanze del processo, di quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi.

7.2. Al riguardo va richiamato l’orientamento consolidato di questa Corte secondo cui il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie normativa astratta e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; viceversa, l’allegazione di una errata ricostruzione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è esterna all’esatta interpretazione della norma ed inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l’aspetto del vizio di motivazione, nei limiti fissati dalla normativa processuale succedutasi nel tempo. Il discrimine tra l’una e l’altra ipotesi è, dunque, segnato dal fatto che solo quest’ultima censura, e non anche la prima, è mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa (fra le più recenti, tra le tante, Cass. 12.9.2016 n. 17921; Cass. 11.1.2016 n. 195; Cass. 30.12.2015 n. 26110).

Nel caso di specie la denuncia di violazione dell’art. 2103 cod. civ. e della normativa contrattuale si fonda su una ricostruzione fattuale diversa da quella che si legge nella sentenza impugnata, sicché il motivo non è sussumibile nell’ipotesi di cui al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ..

8. Analoghe considerazioni vanno espresse in relazione al secondo motivo.

Occorre premettere che, “la violazione dell’art. 115 cod. proc. civ. può essere dedotta come vizio di legittimità solo denunciando che il giudice ha dichiarato espressamente di non dover osservare la regola contenuta nella norma, ovvero ha giudicato sulla base di prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli, e non anche che il medesimo, nel valutare le prove proposte dalle parti, ha attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre” (Cass. 11892/2016).

Esula, pertanto, dal vizio denunciato la censura con la quale si addebiti al giudice di merito di avere errato nella complessiva valutazione delle risultanze processuali, poiché in tal caso la norma che viene in rilievo è l’art. 116 cod. proc. civ., in relazione alla quale questa Corte ha già osservato che ” il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito non dà luogo ad alcun vizio denunciabile con il ricorso per cassazione, non essendo inquadrabile nel paradigma dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. (che attribuisce rilievo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e presenti carattere decisivo per il giudizio), né in quello del precedente n. 4, disposizione che – per il tramite dell’art. 132, n. 4, c.p.c. – dà rilievo unicamente all’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante” (Cass. n. 11892/2016 cit.).

Le doglianze formulate dalla ricorrente, non a caso fondate sul richiamo a deposizioni testimoniali e a documenti, finiscono per addebitare alla Corte milanese, non già di avere errato nell’interpretazione della normativa sostanziale rilevante nella fattispecie, bensì di avere escluso la violazione dei principi di correttezza e buona fede nonché il carattere discriminatorio del giudizio espresso, sulla base di un apprezzamento non corretto delle risultanze di causa, alle quali ne contrappongono uno difforme, sollecitando un giudizio di merito non consentito in sede di legittimità.

9. Il terzo ed il quarto motivo, formulati ai sensi dell’art. 360 n. 5 cod. proc. civ., sono parimenti inammissibili.

Nei giudizi di appello instaurati con ricorso depositato in data successiva all’il settembre 2012 (nella specie l’appello è stato proposto con ricorso notificato il 16.4.2013 ed è stato iscritto al n. 461/2013 R.G. Corte d’appello di Milano), trova applicazione l’art. 348 ter comma 5 cod. proc. civ., introdotto dall’art. 54 del d.l. n. 83/2012, convertito dalla legge n. 134/2012, sicché il ricorrente per cassazione, qualora il giudice del gravame abbia confermato la decisione di primo grado, al fine di evitare l’inammissibilità del motivo formulato ai sensi dell’art. 360 n. 5 cod. proc. civ., deve innanzitutto indicare le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell’appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (Cass. n. 26774/2016; Cass. n. 5524/2014);

9.1. Va detto, inoltre, che, come osservato dalle Sezioni Unite di questa Corte (Cass. S.U. 22.9.2014 n. 19881 e Cass. S.U. 7.4.2014 n. 8053), la ratio del recente intervento normativo è espressa dai lavori parlamentari lì dove si afferma che la riformulazione dell’art. 360 n. 5 cod. proc. civ. ha la finalità di evitare l’abuso dei ricorsi per cassazione basati sul vizio di motivazione, non strettamente necessitati dai precetti costituzionali, e, quindi, di supportare la funzione nomofilattica propria della Corte di cassazione, quale giudice dello ius constitutionis e non dello ius litigatoris. Il vizio di motivazione, quindi, rileva solo allorquando si risolva nella violazione dell’art. 132 cod. proc. civ., ravvisabile nel caso in cui la motivazione o manchi del tutto – nel senso che alla premessa dell’oggetto del decidere risultante dallo svolgimento del processo segue l’enunciazione della decisione senza alcuna argomentazione – ovvero esista formalmente come parte del documento, ma le sue argomentazioni siano svolte in modo talmente contraddittorio da non permettere di individuarla, cioè di riconoscerla come giustificazione del decisum. Esula, invece, dal vizio di violazione di legge la verifica della sufficienza e della razionalità della motivazione sulle quaestiones facti, implicante un raffronto tra le ragioni del decidere adottate ed espresse nella sentenza impugnata e le risultanze del materiale probatorio sottoposto al vaglio del giudice di merito.

9.2. Le Sezioni Unite hanno anche precisato che il vizio tipizzato dall’art. 360 n. 5 cod. proc. civ., nella formulazione attuale, non riguarda la motivazione della sentenza ma concerne, invece, l’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione e abbia carattere decisivo nel senso che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia. L’omesso esame di elementi istruttori, in quanto tale, non integra l’omesso esame circa un fatto decisivo previsto dalla norma, quando il fatto storico rappresentato sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché questi non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie astrattamente rilevanti.

Il motivo, quindi, è validamente formulato ai sensi dell’art. 360 n. 5 cod. proc. civ. solo qualora il ricorrente indichi il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il “come” e il “quando” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua “decisività”.

Entrambe le censure con le quali la ricorrente si duole dell’omessa considerazione dell’incidenza del giudizio sulla carriera e della possibile alterazione del documento informatico, non sono prospettate nei termini sopra indicati, sicché le stesse non possono essere scrutinate.

10. Il quinto ed il sesto motivo possono essere unitariamente trattati, perché sollecitano una pronuncia sulla ripartizione degli oneri di allegazione e prova nelle controversie nelle quali vengano denunciati comportamenti datoriali discriminatori.

Si è evidenziato nello storico di lite che la Corte territoriale ha escluso la natura discriminatoria delle condotte denunciate dalla N. rilevando che il datore di lavoro è tenuto a provare l’insussistenza dell’intento discriminatorio solo qualora il lavoratore abbia fornito elementi di fatto idonei a fondare in termini precisi e concordanti la presunzione di discriminazione.

Il giudice d’appello si è, quindi, attenuto al principio di diritto affermato da questa Corte, e condiviso dal Collegio, secondo cui l’art. 40 del d.lgs. n. 198/2006 non stabilisce un’inversione dell’onere probatorio, ma solo un’attenuazione del regime ordinario, prevedendo a carico del soggetto convenuto, in linea con quanto disposto dall’art. 19 della direttiva 2006/54/CE, l’onere di fornire la prova dell’inesistenza della discriminazione, solo una volta che il ricorrente abbia fornito al giudice elementi di fatto idonei a fondare la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso (Cass. n. 14206/2013; Cass. n. 17832/2015; Cass. n. 2113/2016).

Analogo principio è stato affermato, in relazione all’interpretazione dell’art. 19 della richiamata direttiva, dalla Corte di Giustizia, la quale ha evidenziato che “spetta alla lavoratrice che si ritenga lesa dall’inosservanza nei propri confronti del principio della parità di trattamento dimostrare, dinanzi ad un organo giurisdizionale, ovvero dinanzi a qualsiasi altro organo competente, fatti od elementi di prova in base ai quali si possa presumere che ci sia stata discriminazione diretta o indiretta (v., in tal senso, sentenza del 21 luglio 2011, Kelly, C-104/10, EU:C:2011:506, punto 29)…. È solo nel caso in cui la lavoratrice interessata abbia provato tali fatti od elementi di prova che si verifica un’inversione dell’onere della prova e che spetta alla controparte dimostrare che non vi sia stata violazione del principio di non discriminazione (v., in tal senso, sentenza del 21 luglio 2011, Kelly, C-104/10, EU:C:2011:506, punto 30).” (Corte di Giustizia 19.10.2017 in causa C – 531/15 Otero Ramos).

La ricorrente, pur denunciando la violazione e l’errata applicazione di norme di diritto, in realtà non formula specifiche censure inerenti la correttezza giuridica della soluzione adottata, bensì, analogamente a quanto si è rilevato in relazione agli altri motivi, si duole della valutazione delle risultanze processuali che, a suo dire, offrivano elementi sufficienti a far ritenere assolto l’onere gravante sulla lavoratrice e, comunque, provata l’assenza di ragioni idonee a giustificare il ritardo nell’accoglimento dell’istanza di flessibilità dell’orario.

Valgono, quindi, le medesime considerazioni già espresse nell’esame delle altre censure, perché anche in tal caso il ricorso sollecita un apprezzamento di fatto non consentito alla Corte di legittimità.

11. In via conclusiva il ricorso deve essere rigettato con conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, deve darsi atto della ricorrenza delle condizioni previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato dovuto dalla ricorrente.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità liquidate in Euro 4.000,00 per competenze professionali ed Euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso spese generali del 15% e accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis.

 


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