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La madre che sottrae i figli minori cosa rischia?

23 Ottobre 2018


La madre che sottrae i figli minori cosa rischia?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 23 Ottobre 2018



Se un genitore non fa vedere i figli all’altro rischia una denuncia per il reato di sottrazione di minori, per il reato di inottemperanza ai provvedimenti del giudice sull’affidamento, la revoca dell’affidamento condiviso e il risarcimento del danno.

Prima che intervenga la sentenza del giudice a definire gli orari di visita del padre, i genitori che si stanno per lasciare vivono in una situazione di limbo. Non capita raramente infatti che l’uno e l’altro, nel rinfacciarsi reciprocamente le colpe per il fallimento dell’unione, usino i figli come arma di ricatto. E così succede spesso che la madre neghi all’ex coniuge o compagno di vedere i bambini e che quest’ultimo, a sua volta, vada dai carabinieri a denunciare la sottrazione di minore. In verità, si ricorre al giudice per regolamentare un diritto che, possiamo dire, è “naturale”: spetta cioè ai genitori già con la nascita del piccolo, a prescindere e ancor prima dal formale riconoscimento del tribunale. Mamma e papà, insieme all’obbligo di mantenere il figlio, di provvedere alla sua istruzione ed educazione, hanno anche il diritto di crescerlo ed esercitare su di lui la potestà genitoriale. Il che significa vederlo. Il peggio però avviene quando, nonostante la decisione del magistrato che indica i tempi e le modalità per l’esercizio del diritto di visita – andando così a definire quella zona d’ombra che prima si era venuta a creare – ciò non viene consentito. Cosa rischia la madre che sottrae i figli minori? È quanto cercheremo di chiarire qui di seguito.

Gli obblighi dei genitori

Ci sono due modi per impedire al padre di vedere i figli. Il primo modo consiste in una condotta attiva e diretta: la madre si adopera affinché i bambini non vadano agli incontri con l’altro genitore, non si fa trovare in casa, non risponde ai messaggi del padre, non li accompagna agli incontri. La seconda è più subdola e indiretta: la madre parla costantemente male dell’ex davanti ai figli, facendo in modo di alterare la loro percezione del padre, sino a portarli a odiarlo. Questa sindrome degenera in una vera e propria negazione della figura paterna tanto da imputare a questi la colpa per tutti i propri problemi. Un lato della scienza ha definito questa sindrome come una vera e propria malattia (viene chiamata Pas).

La madre che convive coi propri figli (ma il discorso può essere specularmente riferito anche al padre qualora sia presso di questi che i bambini hanno la residenza) ha l’obbligo di favorire che i figli mantengano un rapporto stabile con il padre, adoperandosi per vincere eventuali resistenze di questi che non vogliano incontrarlo e anzi promuovendone l’immagine in modo che venga mantenuto un legame affettivo stabile e duraturo. Detto ciò possiamo ora spiegare cosa rischia la madre che sottrae i minori.

Reato di sottrazione di minori

Cosa rischia la madre che non fa vedere i figli al padre? Innanzitutto rischia una denuncia per il reato di «sottrazione di minori». In particolare, il codice penale prevede il reato di sottrazione di minore [1] a carico di chi sottrae un minore di 14 anni al genitore esercente la responsabilità genitoriale. Il reato è procedibile a querela del genitore esercente la responsabilità genitoriale, del tutore o del curatore e la pena prevista è con la reclusione da 1 a 3 anni.

La condotta penalmente rilevante richiede che uno dei genitori sottragga all’altro genitore il minore, o lo trattenga presso di sé, per un considerevole periodo di tempo, impedendo o rendendo estremamente difficile l’esercizio della responsabilità genitoriale. Tale contegno è finalizzato ad interrompere il rapporto intercorrente tra genitore e figlio, legame posto alla base del corretto svolgimento delle funzioni educative.

Il concetto di “sottrazione” è inteso non solamente come allontanamento fisico-spaziale, bensì come “globale sottrazione del figlio alla sfera di vigilanza del genitore”, sì da impedirgli di ricoprire l’ufficio di cui l’ordinamento lo ha investito nell’interesse superiore del minore.

Il reato di sottrazione di minore si differenzia dalla sottrazione consensuale di minorenni che è quello del maggiorenne che fugge con la fidanzata con meno di 18 anni. Nella sottrazione di minori il consenso o il dissenso del minore non hanno rilevanza, dato che il minore di 14 anni è incapace di prestare validamente il suo consenso e pertanto si presume che non sia in grado di valutare l’importanza e le conseguenze del fatto. Pertanto se anche il figlio di dieci anni riferisce di voler stare solo con la madre e di non voler vedere il padre, la donna può essere ugualmente denunciata.

Trasferirsi in un’altra città è sottrazione di minore

Portare via con sé il figlio minore, all’insaputa dell’altro genitore e senza il suo consenso, trasferendosi in una città lontana, integra gli estremi del delitto di sottrazione di minore.

La residenza abituale del minore, intesa come luogo in cui questi ha stabilito la sede prevalente dei suoi interessi e affetti, costituisce uno degli «affari essenziali» per la vita del fanciullo. Il luogo di residenza abituale dei minori, pertanto, deve essere deciso dai genitori «di comune accordo» [2], anche in caso di disgregazione dell’unione familiare e ciò pure là dove sia stato fissato un regime di affidamento esclusivo.

In caso di disaccordo, è dato ricorso al giudice: non è, cioè, ammissibile una decisione unilaterale del singolo genitore, salvo il caso eccezionale dell’affidamento superesclusivo. In altri termini, il trasferimento unilaterale della prole realizzato da un genitore senza il consenso dell’altro integra il reato di sottrazione di minori.

Reato di elusione del provvedimento relativo all’affidamento

Se il giudice ha già emesso una sentenza con cui definisce gli orari e i giorni di visita del genitore non convivente, la madre che non fa vedere i figli al padre rischia anche un’incriminazione per il reato di elusione del provvedimento del giudice sull’affidamento. La legge punisce chi elude l’esecuzione di un provvedimento del giudice civile che concerne l’affidamento di minori o di altre persone incapaci.

Le pena prevista è quella della reclusione fino a 3 anni oppure la multa da 103 a 1.032 euro [3].

Questo reato quindi non si può configurare (ma scatta solo quello di sottrazione di minori) quando ancora la coppia non è andata davanti al giudice a definire l’affidamento e il diritto di visita. Ma se la pronuncia è già stata emessa, è ben possibile il concorso di entrambi i reati nello stesso momento [4].

Secondo le Sezioni Unite della Cassazione [5], il reato di elusione dei provvedimenti del giudice non scatta nel caso di semplice inadempimento; occorre anche che il genitore affidatario si sottragga, con atti fraudolenti o simulati, all’adempimento del suo obbligo di consentire le visite del genitore non affidatario, ostacolandole, appunto, attraverso comportamenti implicanti un inadempimento in malafede e non riconducibile a una mera inosservanza dell’obbligo. Per altri tribunali, invece, basta anche una condotta omissiva volta a non ottemperare o a non dare esecuzione al provvedimento di affidamento. La responsabilità penale è esclusa quando la mancata esecuzione del provvedimento è finalizzata a tutelare l’interesse del minore (si pensi al genitore divenuto violento o tossicodipendente).

Ecco alcuni casi in cui scatta il reato:

  • il genitore affidatario omette di comunicare il luogo dove ha condotto il minore nel periodo di vacanza, impedendo di fatto al genitore non affidatario di esercitare il diritto di visita e permanenza riconosciutogli dal tribunale dei minori (non scatta invece nel caso di genitore affidatario che porta con sé in vacanza, per un breve periodo, il figlio senza avvertire il partner né dell’assenza, né della sua durata, impedendo così a quest’ultimo di esercitare il diritto di visita e permanenza riconosciutogli dal tribunale);
  • il genitore decide di spostare il luogo di residenza della prole, nonostante il provvedimento di affidamento congiunto ad entrambi i coniugi separati;
  • il genitore impedisce la frequentazione dei figli con il padre non affidatario cambiando continuamente dimora senza darne comunicazione all’altro genitore;
  • il genitore affidatario impedisce gli incontri fra genitore non affidatario e figli minori che avevano manifestato rifiuto e opposizione;
  • il genitore nei giorni di visita dell’altro genitore è solito allontanarsi dalla propria abitazione portando con sé i figli.

La revoca dell’affidamento condiviso

Anche se non è automatico, la commissione del reato ai danni dell’altro genitore può implicare il ripensamento del giudice sull’affidamento condiviso. Il genitore leso può proporre richiesta di affidamento esclusivo a proprio favore. Non sono mancati casi in cui il tribunale, a seguito della violazione degli obblighi di visita da parte del padre, le abbia negato la convivenza con i figli e abbia disposto l’affidamento esclusivo a favore del padre.

Il risarcimento del danno

Oltre alle denunce, alla possibilità della revoca della collocazione e dell’affidamento, la madre che sottrae i figli minori rischia anche una condanna al risarcimento del danno in favore del padre. A chiarirlo è stata una recente sentenza della Cassazione [6]. Il genitore che sottrae i minori paga all’altro il danno non patrimoniale secondo equità (nel caso di specie la condanna ha ammontato a 10mila euro).

Il padre, che ha denunciato la madre per sottrazione dei minori o per elusione dei provvedimenti del giudice, può costituirsi parte civile nel processo penale la fine di ottenere l’indennizzo. La somma di denaro non è, per tali danni, reintegratrice di una diminuzione patrimoniale, ma compensativa di un danno non economico.

In sintesi cosa rischia la madre che non fa vedere i figli al padre?

Sulla base di quanto appena detto, la madre che sottrae i figli minori al padre rischia:

  1. una denuncia per sottrazione di minori;
  2. una denuncia per elusione dei provvedimenti del giudice in merito all’affido condiviso;
  3. la revoca della collocazione dei figli presso la propria residenza;
  4. la revoca dell’affidamento condiviso in favore dell’affidamento esclusivo al padre;
  5. una condanna al risarcimento del danno in favore del padre.

note

[1] Art. 574 cod. pen.

[2] Art. 316, cod. civ.

[3] Art. 388 cod. pen.

[4] Si ha concorso formale tra il reato di sottrazione di persone incapaci e quello di elusione di un provvedimento del giudice (art. 388 c.p.) in quanto le due norme tutelano beni diversi. Con il primo la legge salvaguarda la famiglia contro le offese alla responsabilità dei genitori, con il secondo tutela invece l’adempimento dei provvedimenti giudiziari, anche in materia di affidamento dei minori ad un coniuge.

Ricorre il reato di sottrazione quando un genitore sottrae il figlio all’altro portandolo in un paese lontano, e impedendo ogni rapporto personale tra i figli e il genitore; ricorre invece il reato di elusione quando il genitore affidatario non ottempera alle prescrizioni del giudice civile, non consentendo, ad esempio, nel giorno fissato, la visita dell’altro genitore o modificando arbitrariamente le modalità di visita fissate dal giudice. Il chiarimento è importante in quanto in caso di genitori di diversa nazionalità, sono frequenti i casi di sottrazione e trasporto dei figli minori in un paese straniero, con conseguente rottura degli affetti familiari.

[5] Cass. S.U. sent. n. 36692/2007.

[6] Cass. sent. n. 48086/18.

Autore immagine: 123rf com


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