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Distacco del dipendente all’estero

1 Dic 2018


Distacco del dipendente all’estero

> Diritto e Fisco Pubblicato il 1 Dic 2018



Siamo di fronte ad un distacco ogni volta in cui un dipendente viene inviato a lavorare presso un altro datore di lavoro. La questione si complica se il datore di lavoro presso cui viene distaccato il dipendente si trova all’estero.

Le esigenze di manodopera delle aziende sono, di solito, caratterizzate da forte flessibilità e discontinuità, soprattutto da quando i mercati sono diventati globali e le imprese hanno dovuto fare i conti con una concorrenza molto spinta ed aggressiva. Tali esigenze hanno aumentato, rispetto al passato, le ipotesi in cui un dipendente “si sposta” da un datore di lavoro ad un altro, soprattutto quando si è in presenza di gruppi societari. In alcuni casi il dipendente assunto dalla società Alfa viene inviato a lavorare per un certo periodo di tempo presso la società Beta, che può essere collegata o meno ad Alfa da un collegamento societario. Il distacco è legittimo solo se ricorrono alcuni requisiti. Inoltre occorre tenere presente che in caso di distacco del dipendente all’estero, ai requisiti che comunque il distacco deve avere vanno aggiunti altri adempimenti ed altre regole da rispettare.

Che cos’è il distacco?

Quando un’azienda ed un dipendente firmano il contratto di lavoro, il lavoratore si impegna a prestare la propria attività lavorativa a favore del datore di lavoro e non di altri soggetti. La regola generale è, dunque, l’assoluta coincidenza tra il titolare del rapporto di lavoro, e cioè il datore di lavoro, ed il beneficiario della prestazione di lavoro del dipendente.

E’, infatti, evidente che il lavoratore deve lavorare per il suo datore di lavoro, essendo quest’ultimo che gli paga lo stipendio. Potrebbe, però, accadere che il datore di lavoro (cosiddetto distaccante) si accordi con un altro imprenditore (cosiddetto distaccatario) per porre in essere un distacco. In questo caso, il dipendente viene distaccato dal distaccante al distaccatario e si registra, dunque, una deroga alla regola generale. Il lavoratore distaccato, infatti, resta formalmente alle dipendenze del proprio datore di lavoro, ossia del distaccante, ma a beneficiare della sua prestazione di lavoro è l’altro imprenditore, ossia il distaccatario.

La legge [1] consente il distacco del dipendente ma solo se ricorrono due condizioni:

  • l’interesse del distaccante. Il distacco deve essere posto in essere non per soddisfare un interesse del distaccatario, come si potrebbe essere portati a pensare, ma per un interesse del distaccante. Appare difficile immaginare quale possa essere l’interesse del distaccante a privarsi di un suo dipendente. La motivazione più forte e convincente che spesso viene addotta è la formazione del lavoratore. Il distaccante, infatti, potrebbe essere interessato all’acquisizione, da parte del proprio dipendente, di particolari conoscenze e competenze e, a tal fine, potrebbe distaccarlo presso un’azienda in cui gli sia possibile acquisire le competenze necessarie, così da poterle “spendere” in azienda alla fine del distacco. Come precisato dal Ministero del lavoro con la Circolare n. 28/2005, l’interesse deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente, da accertare caso per caso, in base alla natura dell’attività espletata e non semplicemente in relazione all’oggetto sociale dell’impresa. Può trattarsi di qualsiasi interesse produttivo del distaccante, anche di carattere non economico, ma non può mai coincidere con l’interesse lucrativo connesso alla mera somministrazione di lavoro;
  • la temporaneità. Il distacco, per sua natura, deve essere temporaneo. Non esiste un lasso di tempo standard da rispettare. La temporaneità va valutata in stretto rapporto con l’interesse del distaccante per il soddisfacimento del quale il distacco è messo in piedi;
  • lo svolgimento di una determinata attività lavorativa: il dipendente in distacco deve essere adibito a svolgere specifiche attività funzionali al soddisfacimento dell’interesse del distaccante. E’ chiaro, quindi, che il provvedimento di distacco non può essere costituito da una mera messa a disposizione del lavoratore in maniera generica. Le mansioni che dovranno essere svolte presso il distaccante dovranno essere, quindi, predeterminate.

Come funziona il distacco?

Per poter procedere ad un distacco i due datori di lavoro devono, innanzitutto, sottoscrivere un accordo di distacco. Con questo accordo, il distaccante si impegna a distaccare presso il distaccatario un dipendente, individuato in modo specifico, per il soddisfacimento di un proprio interesse e per un determinato periodo di tempo.

Nell’accordo deve essere esplicitamente indicato l’interesse del distaccante che, come abbiamo detto, è un requisito fondamentale di legittimità del distacco stesso. Nell’accordo le parti regolano anche gli aspetti economici. Come detto, durante il distacco, il dipendente distaccato resta comunque formalmente alle dipendenze del distaccante ed è quest’ultimo, dunque, che continuerà a pagargli la retribuzione ed a versargli i contributi previdenziali ed assistenziali. Ovviamente, svolgendo la prestazione materialmente presso il distaccatario, il distaccante, per elaborare la paga, dovrà farsi inviare dal distaccatario le informazioni necessarie (in particolare, le presenze e le assenze).

Nell’accordo le parti regoleranno anche questi aspetti pratici, stabilendo con quali modalità le parti si scambieranno le informazioni di cui necessitano per gestire il rapporto di lavoro del dipendente distaccato. Inoltre, le parti dovranno prevedere i contenuti economici dell’accordo.

Di solito, infatti, il distaccante paga il lavoratore ma il distaccatario gli rimborsa gli oneri economici del dipendente nel periodo di distacco posto che è lui che beneficia della prestazione professionale del lavoratore distaccato. Nell’accordo le parti dovranno chiarire anche per quale attività lavorativa specifica il dipendente è distaccato.

Una volta sottoscritto l’accordo di distacco, il dipendente riceverà la lettera di distacco con cui gli verrà comunicato a partire da quale data e per quanto tempo dovrà svolgere la sua prestazione di lavoro a favore del distaccatario. La lettera dovrà specificare la nuova sede di lavoro e l’orario di lavoro da seguire. Il distacco, di per sè, non comporta alcuna modificazione nel rapporto di lavoro del dipendente il quale manterrà la stessa retribuzione, lo stesso inquadramento contrattuale, la stessa qualifica, le stesse mansioni. Nella lettera andrà indicata anche l’attività lavorativa per la quale il lavoratore è distaccato.

E’ necessario il consenso del dipendente distaccato?

Appare di tutta evidenza che il distacco potrebbe non essere affatto gradito al dipendente. Questi, infatti, deve cambiare sede di lavoro e l’unità produttiva in cui viene distaccato potrebbe anche essere distante. La sede in cui sarà chiamato a lavorare potrebbe, inoltre, essere anche diversa dalla sede del distaccatario. Il Ministero, infatti, ha altresì precisato [2] che il distacco è ammissibile anche quando lo svolgimento della prestazione lavorativa avvenga in un luogo diverso dalla sede del distaccatario.

Infatti, a tal fine, viene rimarcato come nonostante la dislocazione del lavoratore presso la sede del distaccatario rappresenti l’ipotesi per così dire ordinaria, tale requisito non costituisce un elemento indispensabile per il corretto utilizzo dell’istituto.

In linea generale, se il distacco ha le caratteristiche di cui abbiamo dato conto, non è necessario il consenso del lavoratore.

Occorre tuttavia tenere presente che:

  • il distacco che determina un cambiamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato;
  • il distacco che comporta un trasferimento ad una sede di lavoro situata ad una distanza superiore a 50 km da quella in cui il lavoratore è normalmente adibito può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.

Il dipendente può essere distaccato all’estero?

Può accadere che la sede del distaccatario presso la quale il dipendente viene distaccato si trovi all’estero. In questo caso, innanzitutto, occorre sottolineare che sarà pressoché sempre (salvo casi rari di sedi aziendali molto vicine in territori di confine) necessario che il datore di lavoro indichi le comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive in quanto il distacco comporterà lo spostamento ad una sede di lavoro che dista più di 50 km da quella originaria.

Inoltre, occorre sottolineare che in ambito previdenziale vige il principio di territorialità dell’obbligo contributivo.

In sostanza, i contributi previdenziali devono essere pagati nello Stato in cui il dipendente svolge la prestazione di lavoro. Sotto questo profilo occorre distinguere tra distacco verso un paese dell’Unione Europea e distacco verso un Paese extra UE.

Distacco verso un Paese dell’Unione Europea

L’Unione Europea tutela, ed anzi lo considera un principio cardine del proprio ordinamento, la libertà di circolazione dei beni e dei lavoratori tra gli Stati membri.

Per questo, le aziende europee possono chiedere ai propri dipendenti, per un periodo di tempo limitato, di lavorare presso un’altra azienda situata in un altro paese dell’Unione europea.

Il distacco transnazionale è lo strumento, previsto dalla normativa comunitaria, per promuovere e sostenere la libera circolazione dei lavoratori tra i Paesi UE.

Il distacco si ha allorquando un datore di lavoro, che esercita abitualmente l’attività d’impresa in uno stato membro (stato di provenienza), invia un dipendente a lavorare in un altro stato membro (stato di occupazione).

In questo caso, se ricorrono certi requisiti in particolare temporali (il distacco non deve superare i ventiquattro mesi) si deroga al principio di territorialità dell’obbligo contributivo. Ciò significa che anche se sta lavorando in un altro Paese dell’Unione Europea, il dipendente italiano distaccato all’estero continuerà a pagare i contributi previdenziali in Italia ed il suo rapporto di lavoro continuerà ad essere disciplinato dalla normativa italiana.

Distacco verso un Paese extra UE

Il distacco potrebbe condurre il dipendente di un datore di lavoro italiano in una sede di lavoro situata in un Paese extra UE.

In questo caso, occorre verificare se l’Italia ed il Paese di destinazione abbiano sottoscritto o meno una convenzione bilaterale in materia di distacco e/o di sicurezza sociale.

Per capire se il dipendente verserà i contributi all’estero (con riferimento ai redditi percepiti durante il distacco) e quali adempimenti devono essere posti in essere occorre fare riferimento alla specifica convenzione tra i due stati.

note

[1] Articolo 30, D.lgs. n. 276/2003.

[2] Ministero del lavoro, Interpello n. 1/2011.


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