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Permessi 104: occhio alle agenzie investigative

7 dicembre 2018


Permessi 104: occhio alle agenzie investigative

> Diritto e Fisco Pubblicato il 7 dicembre 2018



Il lavoratore dipendente che abbia un familiare in condizioni di handicap può godere di specifici permessi ma deve usarli solo per la finalità assistenziale altrimenti rischia pesanti conseguenze sul posto di lavoro.

L’handicap è una problematica sanitaria e sociale alla quale lo Stato ha, da sempre, cercato di dare risposte concrete. Sono molte le disposizioni normative che prevedono agevolazioni e trattamenti di favore per le persone colpite da handicap e per i loro familiari. Una di queste agevolazioni consiste nella possibilità di usufruire di permessi retribuiti per assistere la persona con handicap. Tuttavia, come purtroppo spesso accade, anche un giusto diritto può essere oggetto di abusi. Chi abusa dei permessi retribuiti, i cosiddetti permessi 104, rischia di essere punito in ambito aziendale. In particolare, per chi usa tali permessi occhio alle agenzie investigative che possono essere coinvolte per verificare il corretto utilizzo dei permessi stessi.

Cosa sono i permessi 104?

Tra le varie misure con cui lo Stato sostiene le persone colpite da handicap, ci sono i permessi 104. Questo nome deriva dalla legge che li ha introdotti [1]. Il permesso retribuito consiste nella possibilità, offerta ai famigliari del disabile, di assentarsi dal lavoro pur mantenendo comunque la retribuzione.

In sostanza, per un certo numero di giorni al mese, il dipendente può stare a casa per assistere il disabile ed essere comunque pagato. Si tratta, dunque, di una particolare tipologia di permesso retribuito del tutto assimilabile, dal punto di vista del funzionamento, ai ROL, ai permessi relativi alle festività soppresse, al congedo matrimoniale, etc.

A chi spettano i permessi 104?

I cosiddetti permessi 104 sono attribuiti solo ai lavoratori assunti con contratto di lavoro subordinato e che rientrino in una delle seguenti situazioni:

  • disabili in situazione di gravità;
  • genitori, anche adottivi o affidatari, di figli disabili in situazione di gravità;
  • coniuge, partner in una unione civile, convivente di fatto [2], parenti o affini entro il 2° grado di familiari disabili in situazione di gravità.

La possibilità di fruire dei permessi 104 può essere estesa anche ai parenti e agli affini di terzo grado soltanto qualora i genitori o il coniuge o il partner nell’unione civile o il convivente di fatto della persona con disabilità grave abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti. In questi casi, infatti, il soggetto che potrebbe in prima battuta prendere i permessi 104 non può svolgere i propri doveri di assistenza (perché troppo anziano, malato, deceduto) e dunque questo onere deve essere assolto dalla “seconda linea” di parenti del disabile in condizioni di gravità.

A chi non spettano i permessi 104?

Come abbiamo detto i permessi 104 non spettano a tutte le categorie di lavoratori, ma solo ai dipendenti. In particolare, sono esclusi dalla possibilità di fruire di questi permessi:

  • i lavoratori a domicilio [3];
  • gli addetti ai lavoro domestici e familiari [3];
  • i lavoratori del settore agricolo a tempo determinato occupati a giornata, né per se stessi né in qualità di genitori o familiari [4];
  • i lavoratori autonomi;
  • i lavoratori parasubordinati (collaboratori coordinati e continuativi; collaboratori a progetto).

In cosa consistono i permessi?

Come abbiamo detto, i permessi 104 possono essere usati o direttamente dal disabile, o dai famigliari che devono assisterlo.

Per quanto riguarda i lavoratori disabili in situazione di gravità, questi possono fruire alternativamente di:

  • riposi orari giornalieri di 1 ora o 2 ore a seconda dell’orario di lavoro;
  • tre giorni di permesso al mese (che possono essere anche fruiti in ore).

Per quanto concerne i genitori, anche adottivi o affidatari, di figli disabili in situazione di gravità minori di tre anni, questi possono alternativamente fruire di:

  • tre giorni di permesso mensili (che possono essere anche fruiti in ore);
  • prolungamento del congedo parentale con diritto durante l’intero periodo ad un’indennità pari al 30% della retribuzione. Il prolungamento può essere usufruito dalla fine del periodo di normale congedo parentale fruibile dal genitore richiedente, indipendentemente dal fatto che sia stato in precedenza utilizzato o esaurito. Il totale dei giorni usufruiti sia come congedo parentale ordinario sia come prolungamento del congedo parentale per assistenza al figlio disabile non può eccedere i tre anni. Tale periodo complessivo deve essere fruito entro il compimento del dodicesimo anno di vita del bambino. Nel caso di genitori adottivi e affidatari il termine di dodici anni decorre dalla data di ingresso in famiglia del minore riconosciuto disabile in situazione di gravità, indipendentemente dall’età anagrafica del bambino all’atto dell’adozione o affidamento e comunque non oltre il compimento della maggiore età dello stesso.
  • permessi orari retribuiti rapportati all’orario giornaliero di lavoro: 2 ore al giorno in caso di orario lavorativo pari o superiore a 6 ore, un’ora in caso di orario lavorativo inferiore a 6 ore.

I genitori biologici di figli disabili in situazione di gravità che abbiano un’età compresa tra i tre e i dodici anni di vita e i genitori adottivi o affidatari di figli disabili in situazione di gravità che abbiano compiuto i tre anni di età ed entro dodici anni dall’ingresso del minore in famiglia , possono fruire alternativamente di:

  • tre giorni di permesso mensili, fruibili anche in ore;
  • prolungamento del congedo parentale alle condizioni e con le modalità viste sopra.

I genitori biologici di figli disabili in situazione di gravità oltre i dodici anni di età e i genitori adottivi o affidatari di figli disabili in situazione di gravità oltre i dodici anni dall’ingresso del minore in famiglia possono fruire di tre giorni di permesso mensili, fruibili anche in ore.

I genitori, il coniuge, il partner nell’unione civile, il convivente di fatto, i parenti e gli affini della persona disabile in situazione di gravità possono fruire di tre giorni di permesso mensile, fruibili anche in ore.

Come abbiamo già accennato, il diritto ai tre giorni di permesso mensile può essere attribuito ai parenti e agli affini di terzo grado della persona con disabilità in situazione di gravità solamente laddove i genitori o il coniuge o il partner nell’unione civile o il convivente di fatto della persona in situazione di disabilità grave siano ultrasessantacinquenni o siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.

Quanto spetta come permesso 104?

Come abbiamo detto, il dipendente che prende il permesso 104 per assistere il familiare disabile viene comunque pagato. In particolare i permessi fruiti a giorni o a ore sono remunerati sulla base della retribuzione effettivamente corrisposta.

I permessi concessi a titolo di prolungamento del congedo parentale fino al 12° anno di vita del bambino, invece sono remunerati al 30% della retribuzione effettivamente corrisposta.

L’indennità relativa ai permessi 104 è erogata dall’Inps. Materialmente, al dipendente questa indennità viene anticipata dal datore di lavoro che poi procede a compensare il relativo importo con i suoi debiti previdenziali verso l’Inps.

Cosa deve fare il dipendente durante il permesso 104?

L’eventuale abuso del permesso 104 costituisce un comportamento che produce un danno sia al datore di lavoro, che concede il permesso per finalità assistenziali e non per altri fini, sia all’Inps che paga materialmente l’indennità e può a giusto titolo ritenersi truffato qualora il dipendente non usi il permesso 104 per il fine per cui gli è stato concesso.

E’ sempre più diffusa la prassi aziendale di incaricare una agenzia investigativa di seguire il dipendente durante il permesso 104 e relazionare all’azienda sulle attività che il lavoratore ha svolto durante tale periodo.

Può accadere che, nel report presentato dall’agenzia di investigazione, emerga che il dipendente ha fatto tutto tranne che assistere il disabile.

Cosa rischia in questo caso il dipendente? Come detto, i soggetti danneggiati da questo abuso sono due: datore di lavoro e Inps. Nei confronti del datore di lavoro, il dipendente rischia di essere licenziato.

Ricevuta la relazione dall’agenzia di investigazione l’azienda può infatti inviare il procedimento disciplinare nei confronti del dipendente. In prima battuta, gli verrà consegnata una lettera di contestazione disciplinare con cui la società gli contesta di aver svolto attività incompatibili con l’assistenza al disabile durante il permesso 104.

A questo punto il dipendente avrà 5 giorni di tempo, o il diverso termine previsto dal contratto collettivo applicato, per presentare delle proprie giustificazioni o per farsi ascoltare oralmente. Il dipendente dovrà provare a spiegare che c’è un malinteso e che le attività svolte sono in realtà legate all’assistenza al disabile.

Una volta ricevute le giustificazioni del dipendente, l’azienda potrà decidere di accoglierle e la vicenda si chiude. Se, invece, il datore di lavoro resta convinto dell’abuso, potrà licenziare il dipendente per giusta causa. La Cassazione ha, anche di recente, ammesso la legittimità del licenziamento per giusta causa in caso di abuso dei permessi 104 [5].

L’uso dell’agenzia investigativa, tuttavia, è lecito solo se l’azienda ha almeno un sospetto sull’uso improprio dei permessi 104 e, dunque, sulla possibile commissione di un illecito da parte de dipendente. In caso contrario, l’uso dell’agenzia investigativa sarebbe illegittimo e eccessivamente invasivo della privacy del lavoratore.

Per quanto concerne l’abuso verso l’Inps, il dipendente rischia di essere incriminato per il reato penale di truffa ai danni dello Stato.

E’ quindi meglio non scherzare con i permessi 104. Prendersi una giornata di svago potrebbe costare davvero caro.

note

[1] L. 104/1992 art. 33 – D. Lgs 151/2001 artt. 33 e 42, come modificati dalla L. 183/2010 e dal D. Lgs. 119/2011.

[2] Art. 1 co. 36 e 37 L. 76/2016.

[3] Circolare Inps n. 80/1995, punto 4.

[4] Circolare Inps n. 133 /2000 punto 3.3.

[5] Cass. ordinanza n. 8209/2018.


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