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Licenziamento per mancanza di commesse

31 Ott 2018


Licenziamento per mancanza di commesse

> Diritto e Fisco Pubblicato il 31 Ott 2018



Licenziamento per giustificato motivo oggettivo: come si procede in caso di riduzione del fatturato o per conseguire obiettivi di maggiore economicità.

Il tuo datore di lavoro ti ha comunicato l’intenzione di procedere ad alcuni licenziamenti per calo del fatturato: i clienti sono diminuiti e l’attività ha subito una contrazione. Insomma, se anche non si tratta di una vera e propria crisi economica, la concorrenza si è fatta più agguerrita e bisogna tagliare i costi per poter sopravvivere. Il tuo primo problema è capire chi rischia il posto e come avverrà il licenziamento per mancanza di commesse. La questione è spesso sottoposta all’attenzione dei giudici: come potrai ben immaginare si tratta di un argomento delicato che può dar luogo a facili contestazioni.

Da un lato, infatti, un tribunale non può sostituirsi all’imprenditore e stabilire, al posto di questi, se e quando c’è una situazione di effettiva difficoltà economica. Il datore di lavoro resta libero di allocare le proprie risorse per come meglio crede, eventualmente spostando gli investimenti in settori più produttivi dell’azienda. Tant’è vero che numerose sentenze oggi riconoscono il potere del datore di licenziare anche solo per tagliare i rami secchi e aumentare i propri utili. Dall’altro lato, però, questi non può, in tal modo, dar sfogo a provvedimenti di natura discriminatoria nei confronti di alcuni dipendenti; detto in parole più semplici, non può, con la scusa della crisi, nascondere il tentativo di liberarsi dei lavoratori scomodi. 

Ecco allora che la Cassazione ha più volte dettato un vero e proprio manuale su come procedere al licenziamento per mancanza di commesse. Lo ha fatto, da ultimo, con due pronunce pubblicate proprio in questi giorni e di cui daremo conto nelle successive righe.

Licenziamento per calo del fatturato: quando è possibile?

Esistono sostanzialmente due ipotesi in cui la legge consente di licenziare:

  • licenziamento per colpa del lavoratore: è il cosiddetto licenziamento disciplinare. Per le condotte più gravi si può licenziare in tronco, senza cioè preavviso (è il cosiddetto licenziamento per giusta causa); vien fatta salva comunque la preventiva lettera di contestazione disciplinare con i relativi cinque giorni di tempo per presentare difese. Per le condotte meno gravi bisogna invece dare il preavviso durante il quale il lavoratore continua a lavorare percependo lo stipendio (è il cosiddetto licenziamento per giustificato motivo soggettivo). Ciascuna delle due parti può anche rinunciare al preavviso e imporre all’altra l’immediata interruzione del rapporto ma, in tal caso, dovrà versare all’altra una indennità (cosiddetta indennità sostitutiva del preavviso);
  • licenziamento per ragioni aziendali, ossia collegate alla produzione (crisi, calo fatturato, stato di pre-fallimento o fallimento, cessione dell’azienda o del ramo di azienda, chiusura del ramo di azienda, ecc.) o all’organizzazione della produzione (riordino del personale e ottimizzazione delle risorse, sostituzione dei dipendenti divenuti non più necessari, esternalizzazione di determinate mansioni affidate, automatizzazione di mansioni con software o robot, incremento degli utili, ecc.). È il cosiddetto licenziamento per giustificato motivo oggettivo che non richiede quindi necessariamente una crisi aziendale.

Licenziamento per riduzione commesse: come avviene?

Quando cala il fatturato e quindi si riducono le commesse, il datore di lavoro è libero di decidere quale dipendente licenziare, non necessariamente uno dell’area che produce in perdita. Ad esempio, in un’azienda con più comparti, il licenziamento potrebbe toccare anche un lavoratore addetto ad altre mansioni.

Per evitare però discriminazioni e ritorsioni, la giurisprudenza ha fissato due paletti che il datore di lavoro deve seguire nel procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo:

  • in caso di lavoratori con identiche mansioni, il datore non è libero di licenziare chi vuole ma deve preferire i dipendenti giovani (ossia con minore anzianità di servizio) e con minori carichi familiari. Anche se infatti non previsto espressamente dalla legge, vanno applicate le norme sui licenziamenti collettivi che indicano degli ordini di priorità sui lavoratori che hanno diritto a conservare il posto (leggi sul punto Soppressione mansioni: chi perde il posto di lavoro?);
  • prima di procedere al licenziamento, il datore di lavoro deve verificare se esistono posti liberi, con pari inquadramento contrattuale, a cui adibire il dipendente in esubero. Per fargli spazio non è tenuto a riorganizzare tutta l’azienda e magari trasferire altri dipendenti. Questo onere si chiama ripescaggio, anche detto repechage. Solo se non ci sono posti vuoti si può procedere al licenziamento. 

Rispettate queste regole, il datore di lavoro è libero di procedere al licenziamento. Né il giudice può sindacare le sue valutazioni. Ad esempio, se il datore di lavoro è una persona scrupolosa o fin troppo timorosa di un fallimento e intende licenziare prima che la crisi diventi irreversibile, il giudice non potrà impedirglielo (anzi, il suo comportamento è da ammirare perché tenta, in tal modo, di salvare gli altri posti). Se il datore procede al licenziamento dopo aver effettuato da poco delle assunzioni avventate, basate cioè su sue valutazioni errate o su delle stime di crescita eccessive, il giudice non può vietarglielo. Tutto ciò che può fare il tribunale è verificare se le giustificazioni addotte dal datore sono vere o meno. Quindi, ad esempio, non è coerente con un licenziamento per riduzione di fatturato una successiva assunzione per le medesime mansioni; non è legittimo un licenziamento motivato con la cessazione delle mansioni se poi queste vengono assegnate ad altri dipendenti (è invece possibile il licenziamento quando, una volta soppresso il posto, le mansioni accessorie, e non quelle tipiche, del lavoratore in questione vengono spalmate sui suoi colleghi).

Differenza tra procedura di licenziamento disciplinare e quella per motivi aziendali

Rispetto al licenziamento per motivi disciplinari, il licenziamento per giustificato motivo oggettivo non richiede la previa lettera di contestazioni al dipendente il quale viene direttamente raggiunto dalla comunicazione con cui viene informato della cessazione del rapporto di lavoro. Nei successivi 60 giorni, il dipendente, può contestare la decisione dell’imprenditore spedendo una raccomandata di contestazione del licenziamento; dopo 180 giorni da tale invio deve comunque depositare l’atto di ricorso in tribunale. 

Attività in calo: si può licenziare?

Con la prima ordinanza citata in apertura [1] la Cassazione ricorda che se l’attività è in calo si può licenziare. In presenza di una contestazione da parte del dipendente, il datore di lavoro dovrà dimostrare – bilanci alla mano – che la crisi c’è davvero e non è una scusa. Non si deve trattare di un fisiologico calo stagionale dell’attività, per il quale non è consentito il licenziamento. È necessaria quindi l’effettività e la stabilità del ridimensionamento della forza lavoro, accompagnata dalla constatazione della «inesistenza di vacanze di organico con conseguente impossibilità di ripescaggio» per il dipendente.

Per i magistrati del Palazzaccio si può parlare di «licenziamento legittimo» a fronte della «redistribuzione delle mansioni su un inferiore numero di addetti per il conseguimento di obiettivi di economicità». E a questo proposito viene richiamato il dato dell’«effettivo ridimensionamento del personale stabilmente addetto all’attività, protrattosi per un periodo di tempo apprezzabile», cioè circa «un anno», e quindi per un arco temporale «superiore alla cadenza stagionale di contrazione-espansione dell’organico».

L’impossibilità di ripescaggio è una prova che spetta all’azienda

Con la seconda pronuncia la Cassazione [2] ricorda che la prova dell’impossibilità di repechage grava sul datore. 

Sul punto sono rilevabili due diversi orientamenti giurisprudenziali. Il primo di questi esige dal lavoratore che intende impugnare il licenziamento «una collaborazione nell’accertamento di un possibile repechage». Egli deve dimostrare l’esistenza di altri posti di lavoro nei quali poteva essere utilmente ricollocato; spetterà poi al datore di lavoro provare  – anche attraverso l’utilizzo di indizi –  la non utilizzabilità di suddette posizioni lavorative nei confronti del ricorrente.

Un secondo orientamento invece stabilisce che spetta primariamente al datore di lavoro allegare la «prova dell’impossibilità di una diversa utile collocazione lavorativa.

La Cassazione aderisce al secondo orientamento, ossia è corretto addossare al datore di lavoro la dimostrazione dell’impossibile ricollocamento del lavoratore all’interno della stessa organizzazione aziendale. 

Inabilità del dipendente: licenziamento legittimo solo se c’è impossibilità di recuperarlo in mansioni diverse 

Le stesse regole valgono per i dipendenti che non possono più lavorare perché subiscono una invalidità nel corso del rapporto. In tal caso, secondo la giurisprudenza [3], il datore può procedere al licenziamento a patto di aver prima verificato la possibilità di ripescaggio, ossia di adibire il lavoratore ad altre mansioni – eventualmente esistenti e libere – compatibili con il suo mutato stato di salute.

note

[1] Cass. ord. n. 27079/2018 del 25.10.2018.

[2] Cass. sent. n. 27380/2018 del 29.10.2018.

[3] Cass. sent. n. 14113/2016 del 11.07.2016.  

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Corte di Cassazione, sez. VI Civile – L, ordinanza 21 giugno – 25 ottobre 2018, n. 27079

Presidente Doronzo – Relatore De Marinis

Rilevato

– che con sentenza dell’8 novembre 2017 la Corte d’Appello di Bologna, in riforma della decisione resa dal Tribunale di Reggio Emilia, rigettava la domanda proposta da Be. El Mo. Hi. nei confronti di Creta S.r.l. avente ad oggetto la declaratoria di illegittimità del licenziamento intimato per giustificato motivo oggettivo;

– che la decisione della Corte territoriale discende dall’aver questa ritenuto,, coperta da giudicato la pronunzia del primo giudice in ordine alla legittimità formale del licenziamento eccepita con riferimento all’omessa comunicazione dei motivi, giustificato sul piano sostanziale l’intimato licenziamento, per risultare provate l’effettività del ridimensionamento della forza lavoro e l’inesistenza di vacanze di organico con conseguente impossibilità del repechage, sulla base dell’assenza di nuove assunzioni in una qualifica corrispondente a quella del prestatore receduto in un ragionevole lasso di tempo successivo al recesso;

– che per la cassazione di tale decisione ricorre Be. El Mo. Hi., affidando l’impugnazione a tre motivi, cui resiste, con controricorso, la Società;

– che la proposta del relatore, ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c, è stata comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza in camera di consiglio non partecipata;

Considerato

– che, con il primo motivo, il ricorrente, nel denunciare la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 2, commi 2 e 3, L. n. 604/1966, come modificato dagli artt. 3 e 5, L. n. 183/2010, dell’art. 59, CCNL Lapidei 2010 e degli artt. 35 e 41 Cost., imputa alla Corte territoriale di aver condotto la valutazione richiestale in ordine alla sussistenza dell’invocata giustificazione del recesso con riferimento a situazioni di fatto estranee a quella esplicitata nella lettera di licenziamento data dal “calo dell’attività produttiva a causa delle difficoltà di mercato”;

– che, con il secondo motivo, denunciando la violazione e falsa applicazione degli artt. 116 c.p.c, 2697 c.c., 3 e 5, L. n. 604/1966, in riferimento agli artt. 35 e 41 Cost., il ricorrente lamenta l’incongruità dell’iter valutativo in base al quale la Corte territoriale è pervenuta al convincimento circa l’aver il datore assolto all’onere probatorio sullo stesso incombente circa l’invocata giustificazione del licenziamento;

– che, con il terzo motivo, rubricato con riferimento alla violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 116 c.p.c, si deduce a carico della Corte territoriale di aver proceduto, ai fini del giudizio in ordine alla ricorrenza dell’invocato giustificato motivo oggettivo, ad un’analisi solo parziale delle risultanze istruttorie; che gli esposti motivi non meritano accoglimento, per essere il primo infondato ed il secondo ed il terzo inammissibili;

– che, in effetti, la proposta impugnazione – la quale, considerata nel suo complesso, risulta strutturata sulla falsariga di una ricostruzione in fatto della vicenda per la quale il licenziamento, fittiziamente imputato ad un calo dell’attività produttiva derivante da condizioni esterne riferibili all’andamento del mercato, risulterebbe ai contrario arbitrariamente intimato, approfittando di una situazione ricorrente ed intrinseca all’operatività della Società, insuscettibile perciò di avvalorare la causale giustificativa invocata, data dal fisiologico calo stagionale dell’attività di estrazione dell’argilla, implicante, nei mesi invernali, la distribuzione del lavoro tra i soli dipendenti a tempo indeterminato (tre, tra cui il ricorrente) e, a distanza di mesi, nel periodo primavera/estate il riespandersi dell’organico con l’impiego di lavoratori a termine – mira su tale base ad opporsi a quella diversa visione della vicenda che fa da sfondo alla pronunzia resa dalla Corte territoriale – che muove dalla presa d’atto della dichiarata giustificazione del licenziamento e, nel procedere alla sua verifica, tenendo conto del consolidato orientamento per il quale integra il giustificato motivo oggettivo anche l’iniziativa datoriale volta alla mera redistribuzione delle mansioni su un inferiore numero di addetti per il conseguimento di obiettivi di economicità, di essa rinviene elementi di conferma e di legittimazione nell’effettivo ridimensionamento del personale stabilmente addetto all’attività (dei tre originari lavoratori assunti a tempo indeterminato ne rimangono infatti soltanto due, tra i quali vengono ripartite le mansioni in precedenza affidate al ricorrente), protrattosi per un periodo di tempo apprezzabile (che la Corte territoriale accerta essere un anno, e dunque superiore all’indicata cadenza stagionale di contrazione/espansione dell’organico, fino al pensionamento di uno dei due residui addetti, che, dunque, si deve ritenere, siano rimasti due) senza che si desse luogo ad ulteriori assunzioni che non fossero relative ai lavoratori stagionali a termine, a conferma di una saturazione dell’organico stabile tale da escludere la ricollocazione del ricorrente anche con altre mansioni – senza riuscire nell’intento di evidenziarne, secondo l’impostazione prescelta, il suo essere frutto di mero equivoco, sicché il giudizio della Corte territoriale in ordine alla sussistenza dell’invocato giustificato motivo oggettivo deve dirsi operato con riferimento ad elementi sicuramente inerenti alla causa petendi e rilevanti (quali il permanente ridimensionamento dell’organico aziendale), conseguendone l’infondatezza del primo motivo, elementi ai quali la Corte stessa ha correttamente riconosciuto valenza probatoria (anche solo per il fatto del protrarsi del ridimensionamento oltre la contingenza data dalla stagionalità dell’attività su cui il ricorrente fondava, come detto, l’impostazione della complessiva impugnazione), donde l’inammissibilità delle censure sul punto avanzate con il secondo e terzo motivo;

– che, pertanto condividendosi la proposta del relatore, il ricorso va rigettato;

– che le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo;

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in Euro 200,00 per esborsi ed Euro 3.000,00 per compensi oltre spese generali al 15% ed altri accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.


Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 29 maggio – 29 ottobre 2018, n. 27380

Presidente Di Cerbo – Relatore Pagetta

Fatti di causa

1. La Corte d’appello di Ancona, in riforma della sentenza di primo grado, ha respinto la domanda di M.I. , intesa all’accertamento dell’illegittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo intimato con lettera in data 24.11.2009 dalla datrice di lavoro Fauzian Jeunesse s.r.l..

1.1. Il giudice di appello, premesso che il recesso datoriale era stato motivato mediante riferimento “alla riorganizzazione del reparto tagliatura tomaie calzature resasi necessaria per gli alti costi di gestione”, ha ritenuto che la scelta di esternalizzare l’attività di tagliatura pelli alla quale era addetto il M. , pur in assenza di una situazione di crisi o di un richiamo a cali di fatturato, quale espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 Cost., fosse insindacabile nei suoi profili di congruità ed opportunità. La effettività di tale riorganizzazione e la conseguente eliminazione del ruolo di tagliatore non erano state contestate dal M. , le cui deduzioni attinenti all’andamento del fatturato e degli utili aziendali nel periodo di interesse non erano, per quanto sopra detto, conferenti; era, inoltre, rimasto indimostrato l’assunto di un intento discriminatorio in danno del lavoratore, licenziato al rientro da un periodo di assenza per infortunio, e dell’arbitrarietà della scelta del M. quale lavoratore da licenziare. In ordine alla impossibilità del “repechage”, premesso che l’onere probatorio a carico della parte datoriale non poteva prescindere dalle allegazioni a riguardo del lavoratore, il giudice di appello ha ritenuto che le circostanze allegate dal M. , riferite all’assunzione di altri dipendenti, non risultavano significative nel senso preteso in quanto l’originario ricorrente non aveva indicato alcun posto che risultasse vacante o alcun riassetto che consentisse la utilizzazione altrimenti delle proprie energie lavorative; in particolare, dalla istruttoria espletata era emerso che l’assunzione del dipendente Ma. , era avvenuta per soli due mesi, con mansioni diverse da quelle espletate dal M. ed era stata determinata da ragioni sostanzialmente umanitarie, essendo, al contrario, rimasta privo di riscontro l’assunto che il rapporto del Ma. si era protratto oltre il termine di due mesi; l’assunzione del B. , dopo tre mesi dal licenziamento del M. , era avvenuta per lo svolgimento delle mansioni di “montatore di calzature” mansioni che il M. non negava di non avere mai svolto in passato o di non essere in grado di svolgere.

2. Per la cassazione della decisione ha proposto ricorso M.I. sulla base di tre motivi; la parte intimata non ha svolto attività difensiva.

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ., omesso esame di fatti decisivi per il giudizio, oggetto di discussione fra le parti. Premesso che la ritenuta insindacabilità della scelta datoriale di riassetto organizzativo attuato al solo fine della più economica gestione dell’impresa, richiedeva, comunque, la dimostrazione del carattere non apparente di tale scelta, osserva che le emergenze della prova orale e documentale avevano, al contrario, dimostrato il carattere strumentale della riorganizzazione in quanto esclusivamente finalizzata all’espulsione del lavoratore. Richiama a tal fine una serie di circostanze che assume indebitamente trascurate dal giudice di merito, quali il fatto che il licenziamento era stato intimato in corrispondenza dal rientro dall’infortunio sul lavoro, il fatto che la società aveva rinunziato al periodo di preavviso lavorato, l’assenza di ragioni tecniche o produttive che giustificassero la soppressione del reparto emersa dalla consulenza tecnica d’ufficio; ecc..

2. Con il secondo motivo deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 5 Legge 15/07/1966 n. 604. Premesso che la Corte di appello aveva dichiarato la esistenza del legittimo motivo oggettivo di licenziamento ritenendo la motivazione addotta insindacabile e non contestata dal lavoratore sotto il profilo delle ” valutazioni circa l’andamento del fatturato e degli utili aziendali”, assume che, in tal modo, si sarebbe posto a carico del lavoratore un incombente probatorio particolarmente gravoso ed in contrasto con la previsione dell’art. 5 Legge n. 604/1966 cit. alla stregua del quale la dimostrazione del giustificato motivo oggettivo di licenziamento fa capo al datore di lavoro. Al lavoratore era stato, infatti, addossato l’onere di verificare ed indicare negli atti di causa le effettive ragioni di carattere riorganizzativo a fondamento del recesso datoriale.

3. Con il terzo motivo di ricorso deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 5 Legge 15/07/19966 n. 604, censurando la sentenza impugnata per avere, in sintesi, condizionato l’onere probatorio gravante sulla parte datoriale alle allegazioni del dipendente licenziato circa gli eventuali posti in azienda reperibili nei quali potesse essere utilmente collocato; contesta, in particolare che, come affermato dal giudice di appello, l’onere probatorio a carico della parte datoriale fosse condizionato alla previa indicazione da parte del dipendente dei posti nei quali il lavoratore avrebbe potuto essere utilmente collocato.

4. Il primo motivo di ricorso è inammissibile. La Corte territoriale ha accertato che il licenziamento del M. era frutto della ristrutturazione organizzativa determinata dall’esigenza di esternalizzare un’attività aziendale che comportava l’incremento di oneri economici negativi per l’andamento dell’impresa e tale da integrare legittimamente il presupposto dettato dall’art. 3 della Legge n. 604 del 1966, così implicitamente negando il carattere strumentale del recesso datoriale; ha, inoltre, esplicitamente escluso che alla base dello stesso vi fosse un intento discriminatorio nei confronti del dipendente.

4.1. Tale accertamento non risulta inficiato dalle censure formulate dal ricorrente sia in quanto articolate con modalità non conformi all’attuale configurazione del vizio di cui all’art. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ. sia in quanto la denunzia di omesso esame è riferita a circostanze delle quali non viene illustrato, né emerge ex se, il carattere di decisività. Sotto il primo profilo si evidenzia che la evocazione delle circostanze rispetto alle quali si denunzia omesso esame non rispetta la previsione dell’art. 366, comma 1, n. 6, cod. proc. civ., in quanto non risulta riprodotto il contenuto dell’atto o del documento dal quale tale circostanza risulta e neppure specificato il come ed il quando tale fatto sia stato oggetto di discussione tra le parti, come, invece, prescritto (v. per tutte Cass. Sez. Un. 7/4/2014 n. 8053). Sotto il secondo profilo si evidenzia che i “fatti richiamati” o investono profili di opportunità della scelta organizzativa (v. riferimento alla positiva situazione aziendale desumibile dai bilanci e dalla ctu contabile) sottratti al sindacato giurisdizionale (v. fra le altre, Cass. 1/7/2016 n. 13516) o attengono a circostanze (es. dichiarazione del teste m. , rinunzia al preavviso lavorato, licenziamento seguito subito dopo il rientro in azienda del M. , assente per infortunio lavorativo) di non univoco significato probatorio e, pertanto, prive di decisività, risolvendosi nella inammissibile richiesta di un diverso apprezzamento di fatto del materiale probatorio, apprezzamento precluso al giudice di legittimità (Cass. 4/11/2013 n. 24679, Cass. 16/12/2011 n. 2197, Cass. 21/9/2006 n. 20455, Cass. 4/4/2006 n. 7846, Cass 7/2/2004 n. 2357).

5. Il secondo motivo è infondato. L’accertamento relativo alla esistenza di una riorganizzazione aziendale realizzata mediante esternalizzazione del reparto al quale era addetto il M. non è frutto della violazione dell’onere probatorio facente capo al datore di lavoro ai sensi degli artt. 3 e 5 Legge n. 604/1966 cit. essendo tale accertamento stato espressamente fondato sulla non contestazione della circostanza da parte del M. . L’ulteriore affermazione del giudice del gravame relativa alla non conferenza delle valutazioni del lavoratore relative all’andamento del fatturato ed agli utili aziendali risulta coerente con le ragioni alla base del licenziamento de qua alle quali sono estranee, come puntualizzato nella sentenza impugnata, cali di fatturato o situazioni di crisi. È da escludere, peraltro, al contrario di quanto sembra adombrare parte ricorrente, che il datore di lavoro debba anche provare che la soppressione del posto di lavoro derivi dalla necessità di fronteggiare situazioni sfavorevoli non contingenti atteso che, come chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte, il licenziamento per motivo oggettivo può essere giustificato anche dal riassetto organizzativo determinato dalla più economica gestione dell’impresa, a prescindere dal verificarsi di situazioni economiche sfavorevoli o di crisi aziendali (cfr. Cass. 7/12/2016 n. 25201; Cass. 3/5/2017 n 10699; Cass. 20/10/2017).

6. Il terzo motivo di ricorso è fondato. La sentenza impugnata afferma che l’onere della prova relativo al “repechage” è astretto al datore di lavoro ma non a prescindere dalle allegazioni, doverose per il lavoratore, in merito all’impossibilità di una diversa utile ricollocazione lavorativa del dipendente licenziato.

6.1. Tale affermazione costituisce espressione dell’orientamento giurisprudenziale (nell’ambito del quale si annoverano, tra le altre, oltre alla richiamata Cass. 08/02/2011 n. 3040, Cass. 08/11/2013 n. 25197, Cass. 08/03/2010 n. 6559, Cass. 22/10/2009 n. 22417) secondo il quale la prova della impossibilità di “repechage” non deve essere intesa in modo rigido, dovendosi esigere dallo stesso lavoratore, che impugni il licenziamento, una collaborazione nell’accertamento di un possibile “repechage”, mediante l’allegazione della esistenza di altri posti di lavoro nei quali egli poteva essere utilmente ricollocato; a tale allegazione, poi, corrisponde l’onere del datore di lavoro di provare la non utilizzabilità nei posti predetti, da intendersi assolto anche mediante la dimostrazione di circostanze indiziarie. Secondo, altro orientamento (v., tra le altre, Cass. 24882/2017 cit.; Cass. 05/01/2017 n. 160, in motivazione; Cass. 13/06/2016 n. 12101; Cass. 22/03/201.6 n. 5592), invece, spetta al datore di lavoro l’allegazione e la prova dell’impossibilità di una diversa utile collocazione lavorativa. Tale ultimo indirizzo, al quale si ritiene di dare continuità, nasce da condivisibili considerazioni di ordine dogmatico e sistematico alla stregua delle quali viene evidenziato come il dovere di cooperazione fra le parti del rapporto operi solo sul piano sostanziale, in quanto espressione del principio di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1375 e 1206 cod.civ.; l’obbligo di cooperazione non può, invece, estendersi fino al piano processuale, connotato da una leale ma pur sempre dialettica contrapposizione fra le parti. È stato evidenziato, in particolare, come la prova del giustificato motivo oggettivo di licenziamento, all’interno del quale si colloca anche la impossibilità di “repechage” (Cass. 12101/2016 cit., in motivazione), quale fatto estintivo del rapporto di lavoro, non può che gravare sul datore di lavoro sia in base alla espressa previsione di cui all’art. 5 Legge n. 604/1966 cit. sia in ragione del principio generale secondo il quale il creditore, provata la fonte legale o negoziale del proprio diritto, ha poi solo l’onere di allegare l’altrui inadempimento, mentre il debitore deve provare i fatti impeditivi, modificativi od estintivi della pretesa azionata (cfr., per tutte, Cass. Sez. Un. 30/10/2001 n. 13533 e successiva conforme giurisprudenza); è stato, inoltre rimarcato che la divaricazione tra oneri di allegazione e oneri probatori non appare coerente con i principi che regolano il nostro sistema processuale in quanto chi ha l’onere di provare un fatto primario (costitutivo del diritto azionato o impeditivo, modificativo od estintivo dello stesso) ha altresì l’onere della relativa compiuta allegazione (sull’impossibilità di disgiungere fra loro onere di allegazione e relativo onere probatorio gravante sulla medesima parte v., ex aliis, Cass.15/10/2014 n. 2184).

7. A tanto consegue la cassazione con rinvio della sentenza impugnata non coerente sul punto con il condivisibile indirizzo giurisprudenziale da ultimo richiamato.

8. Al giudice del rinvio, che si indica nella Corte d’appello di Ancona in diversa composizione, è demandato il regolamento delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo ed il secondo motivo e accoglie il terzo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Ancona, in diversa composizione, alla quale demanda il regolamento delle spese del giudizio di legittimità.


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