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Ipoteca: è valido cancellarla con testamento?

20 Settembre 2017


Ipoteca: è valido cancellarla con testamento?

> Business Pubblicato il 20 Settembre 2017



Con il testamento, qualunque sia la sua forma, non è possibile costituire né cancellare l’ipoteca

Per rispondere al quesito se sia ammissibile o meno cancellare l’ipoteca con il testamento, bisogna compiere un passo indietro e verificare cos’è e come si costituisce l’ipoteca.

Ipoteca: cos’è?

L’ipoteca è una forma di garanzia per il creditore. Si tratta, infatti, un diritto costituito in favore del creditore su beni immobili o beni mobili registrati del debitore. Se il credito non viene soddisfatto, il creditore può procedere alla vendita forzata dei beni ipotecati e trattenerne il ricavato. Pensiamo ad esempio al caso del mutuo contratto con la banca. Questa, prima di concedere in prestito la somma di denaro, richiede che sia iscritta una ipoteca in suo favore su determinati beni, così che possa tutelarsi in caso di mancato pagamento delle rate del mutuo.

Ipoteca: quali tipologie?

L’esempio dell’iscrizione ipotecaria in occasione di un mutuo bancario consente di far riferimento all’ipoteca volontaria. Tuttavia è bene precisare che in base alla fonte da cui origina l’ipoteca può essere anche legale o giudiziale.

L’ipoteca è legale quando si costituisce in particolari ipotesi previste dalla legge ed attribuisce a peculiari categorie di creditori il diritto di ottenere unilateralmente l’iscrizione ipotecaria.

L’ipoteca giudiziale, invece, è diritto reale di garanzia che trae origine da un provvedimento del giudice, quale, per esempio una sentenza, un lodo arbitrale, oppure altri provvedimenti giudiziali a cui la legge attribuisce tale effetto.

L’ipoteca volontaria o convenzionale è anch’essa un diritto reale di garanzia, ma nasce dalla volontà del debitore o del terzo datore e, di norma, viene iscritta sulla base di un accordo tra le parti. È il tipo più diffuso e come anticipato, un tipico esempio di ipoteca volontaria è quella costituita dal mutuatario in ipotesi di mutuo bancario.

Come si costituisce l’ipoteca?

L’ipoteca può essere costituita mediante contratto (pensiamo al caso del mutuo in banca) oppure mediante atto unilaterale da parte del concedente in favore del beneficiario dell’ipoteca stessa [1]. Sia il contratto che l’atto unilaterale, poi, devono essere formalizzati in un atto pubblico o con una scrittura privata autenticata e presentati al conservatore per l’iscrizione nei registri immobiliari. Infatti, la scrittura privata di concessione di ipoteca le cui firme non sono autenticate è valida nei rapporti tra le parti ma non costituisce titolo idoneo per ottenere l’iscrizione ipotecaria. Bisogna precisare, inoltre, che sebbene sia possibile costituire l’ipoteca mediante atto unilaterale, non è possibile farlo mediante il testamento [2]. Infatti, si deve trattare di un atto unilaterale tra vivi e non, come avviene per il testamento, a causa di morte.

Cosa comporta la cancellazione dell’ipoteca?

Se quelle anzidette sono le regole in tema di costituzione di ipoteca, bisogna verificare quali sono quelle in tema di cancellazione ed in particolare se l’ipoteca si può cancellare con il testamento. Ebbene, cancellazione dell’ipoteca vuol dire eliminazione definitiva della stessa dai registri immobiliari e, da un punto di vista pratico, comporta la fine del diritto di garanzia del creditore. Proprio per questo motivo, affinché si possa cancellare un’ipoteca è necessario il previo consenso del creditore. Nel caso del mutuo, ad esempio, il notaio accerta il consenso della banca – una volta che il mutuo sia stato pagato – alla cancellazione di ipoteca e procede a cancellare l’ipoteca dai registri immobiliari.

Si può cancellare l’ipoteca con il testamento?

Come anticipato, affinché si possa procedere a cancellare l’ipoteca, è necessario che vi sia il consenso del creditore in favore del quale l’ipoteca è stata iscritta. Tale consenso, tuttavia, non può essere contenuto nel testamento. Ed infatti, la norma in tema di cancellazione dell’ipoteca [3] impone il rispetto della forma prevista per la costituzione della medesima. Come anticipato, questa prevede che l’ipoteca non possa essere costituita mediante testamento: se dunque il testamento non è un atto idoneo al fine di costituire un’ipoteca, allora non lo è neppure per cancellarla.

Alla luce di quanto detto, deve darsi risposta negativa al quesito che ci siamo posti ad incipit del presente articolo e concludere che non è possibile cancellare l’ipoteca con il testamento. Tuttavia, secondo alcuni, al testatore che non può procedere direttamente alla cancellazione dell’ipoteca, sarebbe consentito inserire nel testamento una previsione con cui obbliga il suo erede a provvedere in tal senso. In questo modo il testatore raggiunge la sua finalità di cancellare l’ipoteca e lo fa attraverso un atto valido (l’atto di assenso alla cancellazione dell’ipoteca compiuto dal suo erede) e superando il divieto normativo.

 

 

 

 

 

 

note

 

[1] Ci si riferisce, in particolare, all’ipoteca volontaria.

[2] Art. 2821 Cod. Civ.

[3] Art. 2882 Cod. Civ.

Autore immagine: Pixabay.com


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