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Istanza di fallimento

21 Dicembre 2018 | Autore: Antonio Turano


Istanza di fallimento

> Diritto e Fisco Pubblicato il 21 Dicembre 2018



Con l’istanza di fallimento è possibile chiedere l’apertura della procedura fallimentare nei confronti dell’imprenditore insolvente.

Se hai fornito beni o servizi ad un imprenditore, ma non sei stato pagato, perché magari i suoi affari vanno male. Se lavori o hai lavorato in precedenza come dipendente di una società in crisi, ma non ti sono state versate una o più buste paga. Se sei socio o titolare di un’azienda e la tua attività è costretta a chiudere, per colpa dei troppi debiti. In casi del genere, ricorrendone i presupposti, è possibile presentare istanza di fallimento in tribunale. L’accoglimento dell’istanza apre la procedura fallimentare. L’affidamento dell’impresa nelle mani del curatore consente all’imprenditore di evitare conseguenze peggiori per la sua attività ed ai creditori di provare a recuperare il dovuto. L’istanza va depositata in tribunale – sezione fallimentare, in forma di ricorso. Verificate le condizioni previste dalla legge, i giudici investiti della questione emettono la Sentenza che dichiara il fallimento. In caso contrario, rigettano l’istanza con decreto.

A cosa serve l’istanza di fallimento?

Con il deposito dell’istanza in cancelleria, si chiede al tribunale di dichiarare il fallimento di un imprenditore o di una società che non abbia provveduto a pagare i propri debiti. In altre parole, l’istanza è la domanda che apre l’iter fallimentare, quando ne ricorrano i presupposti.

Nella fattispecie, la legge fa riferimento all’imprenditore commerciale [1]. Con questa espressione, si intende non soltanto il soggetto che, singolarmente o in forma societaria, svolge un’attività di commercio, ma anche chi:

  • si occupa della produzione di beni e servizi (es. titolare di una fabbrica);
  • fa da intermediario nella circolazione e commercio dei beni (es. grossista);
  • svolge attività di trasporto (es. servizi di consegna tramite corrieri);
  • esercita attività correlate ed ausiliarie alle precedenti (es. marketing, pubblicità, assistenza tecnica).

In sostanza, la legge riguarda quegli imprenditori – persone fisiche o società, costituite da soci e dotate di uno o più amministratori – obbligati ad iscriversi nel registro imprese presso la camera di commercio.

Sono esclusi dalla disciplina i lavorati autonomi (avvocati, notai, dottori commercialisti, geometri, ecc) e gli enti senza scopo di lucro.

L’istanza di fallimento, inoltre, non può essere presentata nei confronti degli enti pubblici (come l’INPS o l’INAIL), di chi svolge la professione di artigiano e degli imprenditori agricoli [2].

Chi è legittimato a presentare l’istanza?

La legge fallimentare individua i soggetti cui è consentito proporre l’istanza.

Nell’ipotesi più comune, sono i creditori non soddisfatti a depositare l’atto in tribunale, con la necessaria assistenza di un avvocato di fiducia. Anche un solo creditore può agire nei confronti del debitore per recuperare il dovuto. Ad esempio, può trattarsi di un dipendente che chieda di saldare una o più buste paga, un venditore cui non è stata pagata la merce, un’impresa che abbia fornito beni e servizi (come hardware e software o luce e gas).

C’è da dire che la procedura fallimentare attualmente in vigore ha tempi estremamente lunghi e presenta non poche incognite. Non è detto che il curatore riesca a liquidare i beni e che, alla fine, vi sia abbastanza denaro da sostenere tutti i debiti. È molto difficile ripianare le perdite e coprire i costi del fallimento, anche in caso di prosecuzione dell’attività aziendale. Durante la procedura, inoltre, si possono insinuare ulteriori creditori che faranno valere le proprie pretese per la ripartizione dell’eventuale attivo.

A conti fatti, le possibilità di recuperare il credito per intero sono modeste. Proprio per questo, è consigliabile valutare con attenzione se procedere o meno con l’istanza. Talvolta può essere più conveniente raggiungere un accordo stragiudiziale col debitore, recuperando, in breve termine, solo una parte del credito, e non ritrovarsi a mani vuote alla fine del fallimento.

L’istanza può essere presentata in proprio dallo stesso imprenditore [3], anche senza l’assistenza di un legale. Si potrebbe optare per questa soluzione, ad esempio, per evitare di subire il pignoramento dei beni o in previsione della notifica di uno o più decreti ingiuntivi dai creditori. L’istanza può rivelarsi utile qualora la prosecuzione dell’attività risulti addirittura nociva, col rischio di accrescere il passivo già accumulato.

La legge concede all’imprenditore la facoltà di depositare l’istanza e non l’obbligo [4]. Costui, in effetti, potrebbe confidare nelle proprie forze per risollevare le sorti dell’impresa o sperare nell’intervento di altri soci a ripianare i debiti.

Se questo non accade, come abbiamo visto, l’istanza di fallimento può rappresentare una scelta appropriata.

Anche il pubblico ministero, in determinati casi, è legittimato a presentare l’istanza e chiedere il fallimento. Nello specifico, procede:

  • su indicazione del giudice di un procedimento civile;
  • se l’insolvenza viene rilevata nel corso di un procedimento penale o si verificano gravi circostanze: l’imprenditore scappa o si rende irreperibile, sottrae o occulta beni o denaro con l’intenzione di frodare la legge, chiude i locali in cui si svolge l’attività dell’impresa.

In ultimo, anche il curatore di un fallimento già in corso è legittimato a presentare l’istanza, ma solo nei confronti di uno o più soci sconosciuti o soci di fatto del soggetto fallito, scoperti durante la procedura [5].

Presupposti dell’istanza

Perché si possa depositare l’istanza – soprattutto, perché venga accolta – occorre verificare la sussistenza dei requisiti del fallimento.

Questo vuol dire che l’istanza può essere presentata nei confronti dell’imprenditore commerciale che si trovi in stato di insolvenza [6]. Cerchiamo di capire a cosa si riferisce la legge.

Innanzitutto, non si può presentare l’istanza avverso qualsiasi tipo di imprenditore o società. Oltre ai soggetti già citati in precedenza (enti pubblici, artigiani, imprenditori agricoli), la procedura fallimentare non si applica ai piccoli imprenditori, ovvero quando si possiedano allo stesso tempo i seguenti requisiti:

  • un attivo patrimoniale annuo inferiore a € 300.000,00 nei tre esercizi precedenti al deposito dell’istanza o dal suo inizio, se l’attività ha avuto durata inferiore;
  • ricavi lordi inferiori a € 200.000,00 nei tre esercizi precedenti al deposito dell’istanza o dal suo inizio, se l’attività ha avuto durata inferiore;
  • debiti complessivi, anche non scaduti, inferiori a € 500.000,00

L’attivo patrimoniale comprende l’insieme di beni che possiede l’azienda (es. merci, macchinari, immobili, ma anche rimanenze). I ricavi lordi consistono nel totale guadagnato, senza considerare spese e costi sostenuti per produrlo (es. energia, manutenzione, pubblicità). In difetto di uno solo dei citati requisiti, si rientra nella disciplina in oggetto.

Per poter dichiarare il fallimento, occorre che l’imprenditore non solo superi le soglie precitate ma sia anche insolvente [7].

L’insolvenza è l’incapacità di far fronte ai propri debiti. In altre parole, non si è in grado di adempiere con mezzi normali e con regolarità agli obblighi assunti per l’esercizio quotidiano dell’impresa (es. i ricavi periodici o il capitale disponibile non coprono le fatture per merce ordinata, la retribuzione dei dipendenti, le bollette dell’energia, ecc).

Generalmente, non basta la difficoltà solo momentanea a far fronte ad un singolo debito. Si ritiene che l’insolvenza debba essere definitiva e costante, manifestandosi con una serie di inadempimenti, per più di un’obbligazione. Tuttavia, secondo giurisprudenza, anche un singolo episodio, se particolarmente grave, potrebbe risultare significativo [8].

È consigliabile valutare le circostanze caso per caso. Ad esempio, possiamo rilevare lo stato di insolvenza dall’emissione di assegni scoperti (senza avere a disposizione i fondi necessari), dall’omesso pagamento delle rate del mutuo bancario o di un finanziamento, da bilanci in perdita, da un calo netto del patrimonio societario, dall’irreperibilità dell’imprenditore o ancora dall’iscrizione di ipoteche e sequestri a suo carico.

A questo proposito, affinché l’istanza vada a buon fine, il legislatore aggiunge un ulteriore requisito, oltre a quelli visti in precedenza. Nel corso dell’istruttoria prefallimentare, bisogna dimostrare che i debiti scaduti e non ancora pagati siano superiori a € 30.000. Se la cifra è inferiore, il tribunale non accoglie l’istanza [9].

Questo presupposto viene definito “processuale”, proprio perché deve emergere all’esito della valutazione delle prove in tribunale. L’imprenditore che non vuole subire il fallimento, pertanto, vorrà dimostrare che i suoi debiti sono inferiori a quella cifra; il creditore che agisce per una somma inferiore a € 30.000, d’altra parte, per veder accogliere l’istanza, dovrà giocoforza trovare altri creditori così da oltrepassare detta soglia.

Deposito dell’istanza e procedimento in tribunale

L’istanza va depositata presso la cancelleria del tribunale, sezione fallimentare, del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale. Per imprese o società con sede all’estero, il deposito avviene nel tribunale italiano del luogo in cui si trova la sede secondaria più importante.

Prima del deposito, è bene assicurarsi di essere ancora in tempo. Infatti, l’imprenditore/debitore non può essere dichiarato fallito decorso un anno dalla sua cancellazione dall’elenco tenuto presso il registro imprese.

Il termine si riferisce espressamente alla sentenza che dichiara il fallimento, non al semplice deposito della richiesta. Per questo motivo, i soggetti legittimati a presentare istanza devono tenere conto dei tempi necessari alle verifiche dei giudici, affinché la domanda vada a buon fine.

Ai creditori o al pm spetta dimostrare che il termine annuale non è scaduto e che l’insolvenza del debitore è cominciata prima della cancellazione o entro l’anno successivo [10], ad esempio producendo fatture non saldate, solleciti di pagamento, visura della camera di commercio con lo storico dell’impresa.

L’istanza assume la forma del ricorso e deve indicare: le generalità delle parti, l’indirizzo PEC per le comunicazioni, la sussistenza dei requisiti per il fallimento (la qualità di imprenditore, le soglie di ricavi e perdite, lo stato di insolvenza), i motivi e le prove a sostegno della richiesta.

All’istanza vanno allegati:

  • visura aggiornata della camera di commercio (rilasciata al massimo 15 giorni prima);
  • documenti sui cui si fonda il credito vantato, in originale o copia autenticata (es. decreto ingiuntivo, cambiali protestate, atto di pignoramento, contratto, ecc.);
  • documenti che possono dimostrare lo stato di insolvenza dell’imprenditore (es. solleciti di pagamento, buste paga o fatture non saldate, raccomandate o lettere con l’ammissione del debito, eventuale dichiarazione d’inadempimento dello stesso debitore, ecc)
  • certificato contestuale di residenza e di cittadinanza (rilasciato dall’anagrafe comunale) dei soci, in caso di società di persone, o dell’imprenditore, in caso di impresa individuale;
  • la ricevuta in originale di pagamento del contributo unificato per € 98,00;
  • una marca da bollo di € 27,00.

Se l’istanza è presentata dallo stesso debitore, deve allegare:

  • bilanci, libro giornale, libro inventari, ed ogni altra scrittura contabile e fiscale obbligatoria degli ultimi 3 esercizi o dall’inizio dell’attività, se ha avuto durata inferiore;
  • l’indicazione dei ricavi lordi degli ultimi tre esercizi;
  • una valutazione dettagliata delle condizioni dell’attività;
  • l’elenco completo dei creditori, specificando i relativi crediti (es. fornitura merci, servizi di manutenzione, lavoro dipendente, ecc);
  • l’elenco completo dei debitori, avendo cura di rilevare eventuali diritti reali e personali sui beni (es. pegno, ipoteca, ecc).

Dopo il deposito del ricorso, il presidente del tribunale (o il giudice relatore), con decreto, fissa l’udienza e convoca le parti.

La cancelleria provvede a notificare il ricorso ed il decreto all’indirizzo PEC dell’imprenditore. Se non è possibile, non va a buon fine, il destinatario non ha una PEC valida, il decreto viene notificato di persona al debitore, a cura del ricorrente; se neanche questa modalità ha esito positivo, perché ad esempio il destinatario è irreperibile, l’atto viene depositato nella casa comunale del luogo in cui ha sede l’impresa.

L’udienza ha luogo al massimo entro 45 giorni dal deposito del ricorso ed, in ogni caso, non prima che siano passati 15 giorni dalla notifica del decreto. In caso di fallimento in proprio, l’udienza è solo eventuale, se è stata richiesta dell’imprenditore.

Fino a 7 giorni prima dell’udienza, le parti possono presentare memorie, depositare documenti ed eventuali relazioni tecniche. L’imprenditore deposita i bilanci degli ultimi tre esercizi ed un resoconto sullo stato dell’impresa (situazione patrimoniale, economica e finanziaria), fatta salva la possibilità del Tribunale di chiedere ulteriori informazioni.

I termini citati possono essere abbreviati con decreto del presidente del tribunale, in caso di particolare urgenza (es. per garantire l’esercizio provvisorio dell’attività d’impresa).

Nel giorno fissato, i giudici, in camera di consiglio, valutano le ragioni delle parti. Ammettono, se c’è bisogno, i mezzi di prova richiesti o che, d’ufficio, ritengono necessari. Se vengono accertati i presupposti, l’istanza è accolta ed il procedimento si conclude con Sentenza che dichiara il fallimento. In caso contrario, se i presupposti non sussistono, il tribunale emette decreto motivato che rigetta l’istanza.

Va detto che il creditore ha la possibilità di rinunciare all’istanza depositata presso il tribunale con una dichiarazione definita “desistenza”. A seguito della rinuncia, non si potrà più proseguire nella verifica dei requisiti del fallimento ed il procedimento sarà archiviato prima di giungere a conclusione. La rinuncia deve avvenire prima della sentenza; se successiva, non revoca la dichiarazione di fallimento.

Sentenza, decreto di rigetto e modalità di reclamo

La Sentenza che dichiara il fallimento va notificata al debitore e comunicata al pm, al curatore, al creditore che ha presentato istanza, entro il giorno successivo al deposito in cancelleria. Viene annotata nel registro imprese del luogo in cui ha sede la società dichiarata fallita.

Con la sentenza si apre la procedura fallimentare in capo all’imprenditore/debitore; sono nominati giudice delegato e curatore del fallimento. Il giudice ordina, altresì, all’imprenditore di depositare in cancelleria le scritture contabili e l’elenco dei creditori (entro 3 giorni), fissa l’udienza per la verifica dei crediti ed il termine per presentare le domande di insinuazione al passivo.

La sentenza di accoglimento è impugnabile dal debitore o da chiunque vi abbia interesse (ad esempio, i figli o il coniuge del debitore, altri soci con responsabilità illimitata), entro 30 giorni, con ricorso in corte d’appello [11]. Il termine decorre dalla notifica della sentenza per il debitore, dalla data di iscrizione nel registro imprese per gli altri interessati. Non è possibile proporre reclamo decorso un anno dalla pubblicazione.

Il reclamo non sospende gli effetti della sentenza, salvo richiesta di parte e se ricorrono gravi motivi: occorre dimostrare che le ragioni per l’appello sono fondate e che il fallimento nuocerebbe in modo irreparabile al debitore (es. il fallito, privato della disponibilità dei suoi beni, potrebbe non avere mezzi di sussistenza).

La corte d’appello, sentite le parti, decide con sentenza. In caso di accoglimento del reclamo, dispone la revoca del fallimento. Al contrario, in caso di rigetto, il fallimento viene confermato.

Contro la sentenza d’appello è ammesso il ricorso in Cassazione, entro 30 giorni dalla notifica.

Se il fallimento viene revocato, gli atti compiuti dagli organi della procedura (GD, curatore e comitato dei creditori) conservano i loro effetti.

Il decreto di rigetto dell’istanza di fallimento è impugnabile dal creditore o dal PM entro 30 giorni dalla comunicazione effettuata dalla cancelleria, con reclamo alla corte d’appello competente. Per il debitore, il termine decorre dalla notifica.

La corte d’appello, in camera di consiglio, decide il reclamo con decreto motivato di rigetto o accoglimento, dopo aver sentito le parti. In caso di accoglimento, la corte trasmette gli atti al tribunale per la dichiarazione di fallimento, a meno che una delle parti non rilevi il venir meno di uno dei presupposti necessari.

Contro il decreto della corte d’appello non è più ammessa impugnazione.


Di Antonio Turano

note

[1] Art 2195 cod. civ.

[2] In base ad una recente pronuncia della Corte di Cassazione, può fallire anche l’imprenditore agricolo nel caso in cui le attività connesse (es. manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione, valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, di accoglienza) diventino prevalenti rispetto a quelle principali di coltivazione, allevamento e silvicoltura. In tal senso, viene meno l’attività caratteristica della tipologia imprenditoriale – Cass. Sent. n. 16614/2016.

[3] In caso di società di persone (società semplici, società in nome collettivo, società in accomandita semplice) o ditta individuale, il ricorso può essere depositato di persona dall’imprenditore stesso o dai soci. In caso di società di capitali (società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata, società a responsabilità limitata semplificata), l’onere spetta all’amministratore, autorizzato dall’assemblea.

[4] L’istanza in proprio diventa obbligatoria nel caso in cui si configuri il reato di bancarotta. Art. 217 Legge Fallimentare.

[5] Art. 147 co. 4 Legge Fallimentare.

[6] Art. 1 Legge Fallimentare.

[7] Art. 5 Legge Fallimentare.

[8] Cass. Sent. n. 19611/2004.

[9] Art. 15, ultimo comma, Legge Fallimentare.

[10] Art. 10 Legge Fallimentare.

[11] Art. 18 Legge Fallimentare.


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