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Permessi legge 104 se c’è già un familiare

22 novembre 2018


Permessi legge 104 se c’è già un familiare

> Diritto e Fisco Pubblicato il 22 novembre 2018



Non conta né il grado di parentela, né il maggior tempo libero: per ottenere i tre giorni di permesso dal lavoro ai sensi della 104 rileva solo la volontà del portatore di handicap e il fatto di prendersi cura materialmente e quasi quotidianamente di lui.

Tua madre è anziana e ormai ha una scarsa autonomia. L’Inps le ha riconosciuto perciò lo stato di disabile ai sensi della famosa legge 104. Visto che, di solito, sei tu ad occuparti di lei, hai presentato la domanda rivolta a ottenere i tre giorni al mese di permesso dal lavoro per assisterla. Nello stesso tempo potrai pretendere l’assegnazione alla sede più vicina alla sua dimora. Il tuo datore di lavoro però – per niente felice che tu possa assentarti dal posto per così tanto tempo e in modo sistematico – ritiene che tu non ne abbia diritto; secondo lui, avendo tua madre un altro figlio, per giunta disoccupato e quindi con maggior tempo libero, è più giusto che sia lui a chiedere la 104. A te sembra assurdo per diverse ragioni. Innanzitutto perché non si può obbligare tuo fratello – persona meno attenta e premurosa di te – di badare alla madre (anche perché non lo farebbe con la tua stessa cura). In secondo luogo perché, pur non avendo lavoro, lui è quasi sempre fuori città per viaggi o divertimento. Del resto, tua madre vuole te al suo fianco, anche per la maggiore confidenza per le questioni più personali e intime. Di qui il tuo dubbio: spettano i permessi della legge 104 se c’è già un familiare, magari meno impegnato, a potersi prendere cura del portatore di handicap? La questione è stata decisa dal Tar Lazio con una recente sentenza [1].

Legge 104: novità

La famosa legge 104 è stata riformata del 2010 [2] ed è proprio in tale riforma che è possibile trovare la risposta al quesito in commento. La nuova versione dell’articolo 33 della legge 104 del 1992 – che appunto prevede i tre giorni di permesso retribuito dal lavoro per ogni singolo mese, sia in favore del dipendente pubblico che di quello privato – stabilisce che non sono più necessari (come lo erano invece in passato) i requisiti della «continuità» ed «esclusività» nell’assistenza per ottenere i benefici in questione. Venendo meno il requisito della esclusività, ben è possibile ottenere il riconoscimento della legge 104 anche se c’è già un altro familiare, come un fratello o lo stesso coniuge, a occuparsi e assistere il disabile.

Peraltro questa possibilità era stata già riconosciuta, prima ancora dell’entrata in vigore della riforma del 2010, da numerosi giudici secondo cui: «il requisito dell’esclusività dell’assistenza, benché non contenuto nella lettera dell’articolo 33 comma 5, della Legge 5 febbraio 1992 n. 104», è comunque desumibile dalla sua lettura e dalla finalità della norma: finalità non certo rivolta ad assegnare dei benefici ai soggetti che hanno un parente portatore di handicap, ma quella di garantire a quest’ultimo un’assistenza [3]. Con l’ovvia conseguenza che, ai fini dell’assegnazione dei benefici della 104, non rileva né il grado di parentela più prossimo o il fatto di avere maggior tempo libero, ma chi materialmente e di fatto si occupa del disabile, a prescindere dal fatto che ci possono essere altri familiari che ben potrebbero prendersene cura.

Chi sceglie i benefici della legge 104?

In buona sostanza, visto che la legge 104 ha come obiettivo primario la tutela delle persone handicappate, il lavoratore richiedente i benefici può anche non essere l’unico familiare del disabile in grado, teoricamente, di prestargli assistenza, ma deve essere colui che, di fatto, gli presta assistenza [4].

Risultato: poiché deve prevalere l’esigenza del disabile, è quest’ultimo che ha diritto a scegliere quale figlio o altro parente dovrà assisterlo. Costituisce infatti condizione sufficiente per godere dei benefici della legge 104 che il lavoratore – dipendente pubblico o privato – assista di fatto la persona con disabilità grave. Deve comunque trattarsi pur sempre di uno dei seguenti soggetti: coniuge, parente o affine entro il secondo grado. Ad esempio, non è possibile chiedere la 104 per occuparsi di un amico o di una lontana zia.

Se c’è già un fratello in casa posso prendere la 104?

Il risultato di questo ragionamento ha portato il Tar Lazio a concludere nel seguente modo. Il dipendente pubblico ha diritto ai permessi della legge 104 per assistere il padre disabile anche se ha un fratello che pure potrebbe prendersi cura del genitore. Anche nel settore privato basta avere un familiare in seria difficoltà per potersi assentare dal lavoro.

La nuova normativa, d’altronde, si è allineata al principio dell’articolo 2 della Costituzione secondo il quale «la Repubblica richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale». E nella solidarietà è ovviamente compreso l’interesse e la volontà del soggetto portatore di handicap.

note

[1] Tar Lazio, sent. n. 1416/18.

[2] L. n. 183/2010.

[3] Tar Campania, sent. n. 3729/2008.

[4] Tar Puglia, Legge sent. n. 348/2008.


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