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Permessi legge 104 per riposo: si può fare?

27 Novembre 2018


Permessi legge 104 per riposo: si può fare?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 27 Novembre 2018



Legge 104: cosa non si può fare, legge 104 per fare la spesa o per andare in vacanza. Si può uscire nei giorni di permesso retribuiti?

Se hai un familiare portatore di handicap e te ne prendi cura quotidianamente, è probabile che tu abbia ottenuto il riconoscimento della famosa “legge 104” la quale ti dà, tra l’altro, diritto ad avere, ogni mese, tre giorni di permesso retribuito da utilizzare per l’assistenza al disabile. In quei tre giorni garantiti dalla Legge 104, però, sono molti a chiedersi cosa si può fare visto che, in passato, i giudici della Cassazione hanno sposato un atteggiamento rigoroso e restrittivo nei confronti di chi abusa dei propri diritti. Utilizzare i permessi in modo improprio, ossia per finalità diverse da quelle previste dalla normativa determina infatti una giusta causa di licenziamento.

Eppure c’è un fatto innegabile: chi tutti i giorni assiste un familiare ha bisogno anche lui di riposarsi, non potendolo quasi mai fare dopo il lavoro proprio per tale necessità. Sicché è giusto chiedersi se si può usare i permessi legge 104 per riposo.

La questione è stata decisa dalla Cassazione con una sentenza di poche ore fa [1].

Partiamo da un punto certo: come abbiamo già spiegato nel recente commento a una sentenza della Suprema Corte intervenuta proprio sull’argomento (leggi Permessi legge 104 se c’è già un familiare) la legge 104 è stata modificata nel 2010 [2]. In tale occasione è stato abrogato l’obbligo di assistenza «continuata» ed «esclusiva» al familiare con l’handicap. In particolare:

  • l’eliminazione dell’obbligo della assistenza continuata comporta che il titolare dei permessi non deve stare tutto il giorno dal disabile;
  • l’eliminazione dell’obbligo dell’assistenza esclusiva comporta che il titolare dei permessi può anche non essere un familiare convivente o l’unico soggetto che si occupa costantemente del disabile.

In questa sede ci occuperemo solo del primo aspetto (abbiamo già trattato il secondo nell’articolo appena richiamato).

L’assistenza al disabile deve essere tutto il giorno?

Nel 2016 [3] la Cassazione ha fornito un importante chiarimento: chi ha la 104 e può usufruire dei tre giorni al mese di permesso retribuito non è più tenuto a prestare assistenza continuativa al familiare invalido, un’assistenza cioè per l’arco di tutta la giornata. Una parte delle 24 ore può essere usata anche per riposarsi e dedicarsi a quel minimo di attività sociale che, altrimenti, non si potrebbe svolgere. E questo perché chi ha la sfortuna di avere un padre o una madre non più deambulante o con altre forme di invalidità è più svantaggiato rispetto ai suoi colleghi di lavoro i quali, al termine del servizio, possono svagarsi o stare con la propria famiglia. Per i primi, invece, scatta il “dopo-lavoro” costituito dall’assistenza al parente che sta male.

E così, se anche i giorni di permesso retribuito “104” dovessero essere completamente impiegati per l’assistenza, il dipendente resterebbe ingabbiato in una prigione costituita per metà dal luogo di lavoro e per l’altra metà dalla casa del familiare invalido.

Permessi 104: cosa si può fare?

Se ti stai chiedendo cosa si può fare durante i permessi della legge 104, o se magari hai già dei programmi ben definiti e il tuo dubbio è se si può fare la spesa con la legge 104 o se si può uscire o, addirittura, se ti stai domandando se è possibile usare i permessi legge 104 per andare in vacanza, ecco la risposta a tutti i tuoi dubbi.

Il venir meno dell’assistenza continuativa implica la liberà di dedicarsi, per una parte della giornata, ai riposo e al tempo libero. Ma comunque bisognerà sempre prestare, per una parte del tempo, l’assistenza al disabile. Il che significa che non si può partire, andare in ferie, fare il ponte o una gita fuori città. Ma certamente si può fare shopping per un paio di ore, si può andare dal medico, si può fare una passeggiata di breve durata, ecc.

Ricordiamo che l’abuso dei permessi legge 104 è reato. Quindi non c’è solo il licenziamento per giusta causa ma una responsabilità penale per il reato di indebita percezione di indennità statali con reclusione da sei mesi a tre anni. Se però la somma indebitamente percepita è pari o inferiore a euro 3.999,96 si applica soltanto la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro da euro 5.164 a euro 25.822. Questo perché lo stipendio relativo ai giorni di permesso, seppur in prima battuta versato dall’azienda, è poi da questa recuperato dall’Inps (vero erogatore delle somme) attraverso lo computo sui contributi previdenziali.

Durante i permessi 104 si può riposare?

La risposta al quesito iniziale ora risulterà più semplice e ragionevole da comprendere. La Cassazione ha infatti detto che non si può licenziare il dipendente che utilizza una parte dei giorni di permesso della legge 104 per riposarsi. E ciò perché il concetto di assistenza, prevista dalla normativa, non coincide con il solo accudimento del familiare non autosufficiente: le giornate di esonero dal servizio sono impiegate in modo lecito quando vengono dedicate ad attività legate all’assistenza anche «in senso lato». Stesso discorso vale quando si accerta che il lavoratore non si serve dei permessi solo per riposarsi dopo le ore passate alle prese con il genitore che ha seri problemi di salute. Magari ben potrebbe andare ad acquistare i farmaci per il familiare bisognoso.

Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro, sbagliando, dovesse ugualmente e illegittimamente intimare il licenziamento al dipendente trovato per strada a prendere una boccata d’ossigeno, questi verrà condannato dal tribunale alla reintegra sul posto di lavoro (e non solo al risarcimento del danno).

Questo orientamento potrebbe portare a ritenere che attività di carattere ordinario (quali ad esempio prelevare al bancomat) che richiedono pochi minuti e che possono essere svolte in qualsiasi momento della giornata (non solo in favore del disabile ma, al contempo, in favore di chi lo assiste) possano essere portate a termine con l’aiuto dei permessi al lavoratore finanziati dalla collettività.

L’orientamento giurisprudenziale oggi prevalente ritiene invece che non possa considerarsi una forma di assistenza il fatto di svolgere attività ordinarie (come lavare, stirare, fare la spesa) che potrebbero essere svolte in qualsiasi momento della giornata (essendo attività non vincolate a orari precisi), senza necessità di richiedere i permessi «104».

La Cassazione ha confermato la legittimità del licenziamento intimato a un dipendente che usava i permessi per partecipare a serate danzanti invece di assistere la madre disabile (Cassazione, sezione lavoro, sentenza 8784 del 30 aprile 2015). È stata ritenuta giusta causa di licenziamento anche la condotta della lavoratrice che, sottraendosi ai doveri di assistenza, si recava all’università per frequentare le lezioni, durante il tempo dei permessi.

Un’altra fattispecie ricorrente è quella del doppio lavoro cui si dedica il dipendente invece  di accudire il disabile. La Corte ha riconosciuto che questo comportamento viola irrimediabilmente il vincolo fiduciario che deve presiedere il rapporto di lavoro, configurando valida ragione per procedere al licenziamento per giusta causa.

note

[1] Cass. sent. n. 30676/18 del 27.11.2018.

[2] L. n. 183/2010.

[3] Cass. sent. n. 54712/16 del 23.12.16.


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