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Appalti: esclusione per condanne penali

4 Gennaio 2019 | Autore: Sabrina Antonella Caporale


Appalti: esclusione per condanne penali

> Diritto e Fisco Pubblicato il 4 Gennaio 2019



L’omissione di precedenti penali alla stazione appaltante comporta l’esclusione dalla gara pubblica. 

La facoltà di partecipare ad una gara pubblica è subordinata al possesso di specifici requisiti, alcuni di carattere generale (o morali), altri di carattere speciale, quali l’idoneità professionale, la competenza, le capacità tecnico-professionali, nonché quelle economico-finanziarie. Partecipazione ad appalti: l’esclusione per condanne penali è espressamente prevista dalla legge? Come ogni contratto che si rispetti anche i contratti conclusi con la pubblica amministrazione devono essere improntati al principio di lealtà, buona fede e alla fiducia reciproca tra le parti. L’elemento fiduciario è, in particolar modo, destinato a connotare l’intero rapporto negoziale, sin dal momento della selezione per giungere alla fase finale della esecuzione del contratto. In vero, trattandosi del settore pubblico l’ordinamento richiede un ulteriore elemento: l’integrità morale e professionale degli operatori economici e affida alla stessa amministrazione il compito di verificare e valutare l’esistenza di pregiudizievoli in capo agli aspiranti concorrenti. Ciascun operatore economico interessato a partecipare ad una gara pubblica dovrà a tal fine comunicare, sotto la propria responsabilità, l’assenza di elementi ostativi attraverso una auto dichiarazione. Per tale operazione è richiesta la massima serietà ed onestà. Certamente la stazione appaltante non potrà affidare un lavoro pubblico qualora abbia modo di dubitare della moralità professionale o dell’affidabilità dell’aspirante aggiudicatario. Ed è per questo che in caso di dichiarazione non veritiera, a prescindere dal contenuto della stessa, l’ordinamento prevede la sanzione della esclusione dalla partecipazione alla gara, dal momento che si ritiene venuto meno quel rapporto di fiducia basato sulla reciproca correttezza tra le parti.

Motivi di esclusione

Tra i motivi espressi di esclusione [1] alla partecipazione ad una gara pubblica per una impresa concorrente vi è quella di aver subito una precedente condanna penale irrogata con :

  • sentenza definitiva,  cioè all’esito dei tre gradi di giudizio o quando il provvedimento non è più impugnabile;
  • decreto penale di condanna, emesso dal giudice (g.i.p.) in tutti quei casi “particolari” in cui è prevista la sola sanzione della pena pecuniaria;
  • sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti (o patteggiamento) [2]

per uno dei seguenti delitti:

  • associazione per delinquere, associazione di tipo mafioso, associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope, contrabbando, traffico illecito di rifiuti;
  • delitti contro la pubblica amministrazione disciplinati dalle norme del codice penale o corruzione tra privati;
  • frode come disciplinata dalle norme dell’Unione Europea;
  • delitti con finalità di terrorismo internazionale, riciclaggio, impiego di denaro o beni o utilità di provenienza illecita, o finanziamento di attività criminose;
  • sfruttamento del lavoro minorile;
  • ogni altro reato dal quale possa derivare quale pena accessoria l’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione.

È importante sottolineare che per le prime quattro categorie di reato, la causa ostativa si intende estesa anche alla sola condanna per delitto tentato.

Certo è vero, la società si compone di una propria compagine interna. Ti potrai a questo punto, domandare, nei confronti di quale membro dell’organizzazione societaria deve essere emessa la condanna per incorrere nella sanzione della esclusione dalla partecipazione ad un appalto? A tal proposito occorre distinguere per le società di persone e per le restanti tipologie societarie o per i consorzi.

Per le società di persone:

Riguardo alla figura del direttore tecnico, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che il controllo dei requisiti di moralità professionale deve intendersi estesa soltanto su coloro che concretamente possono incidere sullo svolgimento dell’appalto, e non anche nei confronti dei direttori tecnici il cui ruolo attiene ad esempio ad altre attività del tutto marginali rispetto a quelle oggetto della procedura interessata [3].

Diversamente, per le restanti tipologie societarie o per i consorzi è sufficiente che la condanna sia emessa:

  • nei confronti del membro del consiglio di Amministrazione cui sia stata anche conferita la carica di rappresentante legale o di chi ha poteri di rappresentanza generale, di direzione o di vigilanza;
  •  nei confronti di colui che è stato investito di poteri di controllo o di direzione;
  • nei confronti del socio unico o persona fisica;
  • nei confronti del socio di maggioranza (in caso di società con meno di quattro soci);
  • nei confronti del socio di maggioranza anche se persona giuridica [4].

Il codice degli appalti nel disciplinare le conseguenze che gravano sull’impresa partecipante ad una gara, nel caso di rilevanti condanne penali riportate dai membri della compagine interna, chiarisce che l’esclusione ex delictu opera anche nel caso in cui i soggetti interessati dalla condanna siano cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando, qualora l’impresa non dimostri di essersi dissociata completamente ed effettivamente dalla condotta penalmente rilevante. Ad esempio è sufficiente aver licenziato il soggetto in questione o aver assunto nei suoi confronti ogni altra misura massimamente afflittiva [5].

Alla società che intende partecipare ad una gara pubblica, non è peraltro neppure consentito effettuare valutazioni autonome circa la gravità delle condanne penali subite e dunque, decidere autonomamente se comunicarle o meno alla pubblica amministrazione. È la stazione appaltante che dovrà poi, valutare l’integrità morale della società ed eventualmente ammetterla a partecipare alla gara.

Cosa accade in caso di omessa dichiarazione o comunicazione non veritiera?

Come già anticipato, deve ritenersi legittimamente esclusa dalla partecipazione ad una gara di appalto l’impresa che abbia omesso di comunicare alla stazione appaltante precedenti condanne penali.

A nulla vale eccepire che si tratti di sentenze non definitive e magari riguardanti fatti risalenti nel tempo, dal momento che nascondere situazioni pregiudizievoli dimostra un comportamento non certo leale e trasparente.

Allo stesso modo non vale a giustificare l’omissione informativa il mutamento della precedente compagine societaria. In una recente sentenza il consiglio di Stato ha confermato l’esclusione ad una pubblica gara per quella società che aveva omesso di comunicare precedenti penali, sebbene nel frattempo la società avesse assunto connotati completamente diversi e i vertici della stessa fossero  stati sostituiti.

Quello che conta non è già la gravità delle condanne, ma il fatto stesso di aver reso delle dichiarazioni false o incomplete.

Ad ogni modo, anche l’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) è intervenuta sul punto, precisando che il periodo di esclusione dalle gare per precedente condanna penale non può superare il limite temporale di tre anni da quando è stata emessa la sentenza (e non dalla data di verificazione del fatto storico); e che anche le sentenze non definitive hanno rilievo ai fini dell’esclusione qualora contemplino una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni [6].

Legittima omissione

Vi sono dei casi in cui è consentito all’impresa concorrente omettere di dichiarare una precedente condanna penale. Quando:

  • il reato nel frattempo è stato depenalizzato;
  • nel caso di intervenuta riabilitazione;
  • in caso di revoca della condanna;
  • o quando il reato sia stato dichiarato estinto dopo la condanna.

È certo che ai fini della partecipazione ad una gara pubblica, l’estinzione di un reato consente al concorrente di non menzionare il relativo provvedimento di condanna nella domanda di partecipazione alla gara; ma fino a quando non vi è una espressa pronuncia del giudice che ne dichiari l’estinzione, non è consentito all’aspirante aggiudicatario decidere autonomamente di non informare la stazione appaltante.

L’ordinanza di estinzione è emessa dal giudice a seguito di una specifica istanza del soggetto interessato [7]; esso non ha valore retroattivo, potendo produrre i suoi effetti soltanto per il futuro, dal momento in cui lo stesso sarà iscritto nel casellario giudiziale, sul quale comparirà la dicitura “reato estinto”.

Recentemente il Consiglio di Stato ha confermato l’esclusione di una società dalla partecipazione ad una gara pubblica, sebbene fosse intervenuto un provvedimento di estinzione dei precedenti penali. L’ordinanza di estinzione era, infatti, stata emessa successivamente al momento in cui la stazione appaltante avrebbe proceduto alla valutazione dei requisiti di idoneità in capo ai concorrenti.

Per poter partecipare ad una gara pubblica – hanno chiarito i giudici amministrativi- è necessario che i requisiti di idoneità siano posseduti ininterrottamente dall’aspirante concorrente, e cioè dalla data di presentazione della domanda sino alla fase di completamento dell’esecuzione del contratto. E in ogni caso, il provvedimento di estinzione non può mai intendersi con efficacia retroattiva [8].

Cosa accade invece se l’impresa concorrente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una gara di appalto, non sia a conoscenza dell’intervenuta condanna penale a carico di un membro della società? È possibile in questo caso, invocare il principio della buona fede nei confronti della stazione appaltante?

Sul punto la giurisprudenza è da sempre stata molto severa. Nessuna giustificazione è concessa alle imprese che dichiarino di non aver potuto conoscere per tempo le vicende penali dei soggetti da essa nominati con funzioni di responsabilità e rappresentatività; aggiungendo che l’unico modo per evitare la sanzione della esclusione dalla gara è quella di dimostrare di aver tenuto una condotta dissociativa posta in essere prima e dopo la condanna nei confronti del soggetto interessato [9].

Il self-cleaning

L’esistenza di precedenti penali in capo ad una società non sempre coincide con l’assoluta impossibilità  per quest’ultima di partecipare a procedure per l’affidamento di lavori pubblici.

Il nuovo codice degli appalti facendo applicazione di tre direttive europee [10], ha introdotto un meccanismo per consentire agli operatori economici di dimostrare la loro affidabilità anche nei casi in cui sussistano motivi di esclusione tra quelli espressamente disciplinati dalla legge.

Tale meccanismo prende il nome di self -cleaning. Ad esso vi possono accedere tutte le imprese, operatori economici, società, imprenditori o professionisti che abbiano dimostrato:

  • di aver risarcito (o di essersi impegnati a risarcire) tutti i danni causati dal reato (o dal fatto illecito);
  • o che abbiano assunto un comportamento pienamente collaborativo nei confronti delle autorità giudiziarie per l’accertamento del fatto illecito;
  • o ancora, che abbiano adottato provvedimenti all’interno dell’azienda tali da evitare la commissione di reati futuri .

Spetterà comunque alla pubblica amministrazione valutare l’idoneità di tali comportamenti, tenuto conto anche della gravità dei fatti commessi e delle particolari condizioni dell’illecito. In caso di valutazione negativa, la pubblica amministrazione dovrà fornire una adeguata motivazione.

Vale la pena ricordare che la stazione appaltante ha sempre la facoltà di risolvere un contratto pubblico, già aggiudicato, con possibilità di sciogliere il vincolo contrattuale quando, al momento della aggiudicazione, sopraggiunga una sentenza di condanna passata in giudicato per uno dei reati sopracitati o qualora essa intervenga durante il corso dell’esecuzione del contratto [11].


Di Sabrina Antonella Caporale

note

[1] Art. 80 D. Lgs. 50/2016.

[2] Art. 444 cod. proc. pen.

[3] Cons. St. sez. V sent. n. 35 del 12.01.2015.

[4] Cons. St. sez. III sent. n. 975 del 02.03.2017.

[5] Art. 38 co. 1 lett. c) D. Lgs. 50/2016.

[6] ANAC, Linee Guida n. 6 di attuazione del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 del 28.09.2018.

[7] Art. 666 co. 1 cod. proc. pen.

[8] Cons. St. sez. V sent. n. 5403 del 30.11.2015.

[9] Cons. St. sez. V sent. n. 5451 del 02.10.2015.

[10] Direttive n. 2014/23/UE; 2014/24/UE e 2014/25/UE.

[11] Cons. St. sez. III sent. n. 786 del 21.02.2017.


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