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I permessi 104 possono essere negati?

2 dicembre 2018


I permessi 104 possono essere negati?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 2 dicembre 2018



La legge protegge in vari modi le persone colpite da disabilità. Una delle forme di tutela offerte a questi soggetti consiste nel diritto dei loro familiari ad avere dei permessi sul lavoro per l’assistenza.

Sono molte le leggi con le quali lo Stato cerca di aiutare e sostenere le persone colpite dalla disabilità. Tra le varie forme di tutela troviamo i permessi 104. Si tratta di una particolare tipologia di permessi retribuiti, che prendono il nome dalla legge che li ha istituiti. In sostanza, il dipendente che ha un familiare disabile può, per poterlo assistere, prendere dei permessi pagati e dedicarsi alla cura del disabile percependo, comunque, la retribuzione. A pagare la retribuzione durante queste assenze è l’Inps e il datore di lavoro fa solo da tramite, anticipando le somme che poi gli verserà l’Inps. In questo articolo cerchiamo di capire come funzionano i permessi 104 e, in particolare, ci domanderemo: I permessi 104 possono essere negati?

Cos’è la legge 104?

La Legge 104 [1]  è la Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate. In questa legge troviamo la maggior parte delle misure di tutela che lo Stato offre alle persone disabili ed ai suoi famigliari. Tra queste forme di sostegno, nella legge 104 sono disciplinati i cosiddetti permessi 104.

I permessi 104 sono in realtà di due tipi: alcuni permessi spettano direttamente al lavoratore disabile. Altri permessi spettano ai familiari del lavoratore disabile ed hanno la funzione di permettere al lavoratore di assistere il disabile senza che questo incida negativamente sul suo stipendio. Il dipendente, infatti, nelle ore di assenza viene pagato ugualmente, a carico dell’Inps.

I permessi 104 per i familiari del disabile

La legge consente a determinati lavoratori dipendenti, che si trovino in uno stretto rapporto di parentela con un disabile, di assentarsi dal lavoro usufruendo dei permessi retribuiti, mantenendo comunque la retribuzione.

Il lavoratore dipendente che deve assistere un figlio o un familiare, vale a dire il coniuge, l’affine o il parente entro il terzo grado, in situazione di handicap grave ha diritto di fruire di 3 giorni al mese di permessi retribuiti. Le ore di assenza durante le quali il dipendente prende i permessi sono retribuite dall’Inps.

Il datore di lavoro anticipa materialmente la somma al dipendente ma poi compensa queste somme con l’Inps, sottraendole dai contributi previdenziali che deve versare all’Istituto previdenziale. I tre giorni di permesso retribuito devono essere fruiti tutti nel mese al quale si riferiscono. Non è infatti permesso al dipendente accumulare questi permessi e posticiparne la fruizione al mese successivo.

Permessi 104: possono essere presi a ore? 

La legge 104 prevede anche la possibilità che i tre giorni di permessi mensili siano fruiti ad ore. In questo caso i tre giorni di permesso vengono presi dal lavoratore in modo frazionato.

Anche in questo caso il dipendente deve comunque prendere il monte ore di permessi retribuiti ad ore nel mese al quale i permessi si riferiscono. Quando il lavoratore non lavora a tempo pieno, ma a tempo parziale (part-time) il numero di giorni / ore di permessi retribuiti viene ricalcolato in base all’effettivo orario di lavoro. Se un dipendente, ad esempio, ha un orario part-time al 50% gli spetterà 1,5 giorni al mese di permessi 104.

Legge 104 e congedo parentale

I permessi retribuiti, giornalieri o a ore, non sono le uniche modalità di fruizione dei permessi 104. I genitori di figli con grave disabilità, infatti, possono decidere di prolungare il congedo parentale entro il dodicesimo anno di età del proprio figlio utilizzandolo in maniera continuativa o frazionata, a giorni, a settimane o a mesi. In alternativa a questa possibilità, i genitori possono decidere di usufruire di un periodo di congedo di tre anni.

Se non optano per il prolungamento del congedo parentale, i genitori potranno godere degli ordinari tre giorni di permesso mensile previsti dalla legge 104.

Per chiarezza queste sono le possibilità offerte dalla legge 104 ai genitori di bambini disabili:

  • i genitori di bambini che abbiano fino a tre anni di età possono fruire, alternativamente, dei tre giorni di permessi retribuiti mensili, oppure scegliere i permessi orari giornalieri, oppure ancora optare per il prolungamento del congedo parentale;
  • i genitori di figli con oltre  tre anni e fino a dodici anni di vita possono fruire, in alternativa, di tre giorni di permesso mensile, oppure del prolungamento del congedo parentale;
  • i genitori di figli con oltre dodici anni di età possono beneficiare dei tre giorni di permesso retribuito mensile.

Cos’è il congedo straordinario?

Ai genitori di figli disabili è offerta la possibilità di fruire di un congedo straordinario di 2 anni nell’arco della vita lavorativa.

Il congedo straordinario di due anni è una possibilità che viene offerta:

  • al coniuge convivente con il lavoratore;
  • oppure in caso di mancanza del coniuge, ai genitori;
  • o ancora, in caso di mancanza sia del coniuge che dei genitori, a fratelli o sorelle conviventi;
  • in alternativa, se i familiari di cui sopra non ci sono, ad altri parenti o affini fino al terzo grado, purché siano effettivamente conviventi con la persona disabile.

In alcuni casi il congedo straordinario non spetta e in particolare è escluso per:

  • i lavoratori domestici e familiari;
  • i lavoratori a domicilio;
  • i lavoratori agricoli giornalieri (in caso di lavoro inferiore al mese);
  • i lavoratori autonomi;
  • i lavoratori parasubordinati;
  • in caso di contratto di lavoro part-time verticale, durante le pause di sospensione contrattuale;
  • quando la persona disabile da assistere è ricoverata a tempo pieno;
  • nelle  giornate in cui si prendono gli altri permessi previsti dalla legge 104.

Con riferimento al richiesto requisito della convivenza del lavoratore con il disabile occorre ricordare che secondo la giurisprudenza [2] il requisito della convivenza deve essere interpretato in maniera elastica, per cui il beneficio al dipendente deve essere concesso anche se non convive con il familiare disabile, anche se si ha il domicilio o la residenza in una città distante e, addirittura, se il disabile è assistito da una badante.

Anche al congedo straordinario è esteso il cosiddetto principio del referente unico in base al quale il congedo straordinario non lo può prendere più di un lavoratore per l’assistenza alla medesima persona disabile.

Il congedo non può superare, come dice il nome stesso, la durata massima di 2 anni per ciascuna persona disabile assistita e nell’arco dell’intera vita lavorativa del lavoratore che lo richiede.

Se il lavoratore ha più figli con disabilità il congedo spetta per ogni figlio ma in ogni caso nei limiti previsti e tenendo in considerazione il fatto che i periodi di congedo straordinario rientrano nel limite massimo complessivo spettante a ciascun dipendente di due anni di congedo.

Il datore di lavoro, una volta ricevuta la richiesta da parte del dipendente, per concedere il congedo straordinario ha 60 giorni di tempo.

Cos’è il permesso giornaliero di due ore?

La seconda possibilità, quindi il permesso giornaliero di due ore, può richiesta in alternativa ai 3 giorni di permesso mensile.

Anche in questo caso si applica il principio del referente unico: il permesso non può essere concesso a più di un lavoratore per assistere la il medesimo disabile.

Quanto spetta con i permessi 104?

Il permesso retribuito si ha in tutti quei casi in cui un dipendente ha diritto di starsene a casa e di assentarsi dal lavoro pur continuando ad essere pagato. In questi casi si rovescia la regola di ogni contratto, in base alla quale se una parte non fa quello che deve fare nemmeno l’altra deve adempiere ai propri obblighi. Non è solo nella legge 104 che si prevedono i permessi retribuiti. Si pensi al diritto dei lavoratori studenti di assentarsi, continuando ad essere pagati, per sostenere gli esami. Oppure ai cosiddetti ROL previsti nei contratti di lavoro.

Tornando alla legge 104, i permessi retribuiti che i parenti dei disabili possono chiedere, a giorni o a ore, vengono pagati prendendo a riferimento la retribuzione effettivamente percepita dal dipendente. Il dipendente, dunque, non perde nulla e, dal punto di vista economico, le ore di assenza valgono esattamente come ore di lavoro. Si deve però sottolineare che questa regola non vale nel caso in cui il lavoratore prenda i permessi a titolo di prolungamento del congedo parentale fino al 12° anno di vita del bambino: in questo caso i permessi sono indennizzati al 30% della retribuzione effettivamente corrisposta al lavoratore.

Durante la fruizione dei permessi 104 il dipendente matura i contributi previdenziali (i cosiddetti contributi figurativi) e, secondo una recente sentenza della Cassazione, anche i periodi di assenza dal lavoro per la fruizione dei permessi 104 concorrono alla maturazione delle ferie.

I permessi 104 possono essere negati?

Il datore di lavoro pubblico o privato che sia, una volta che ha ricevuto l’istanza con la quale il dipendente chiede di fruire dei permessi 104, deve accertare che la domanda contenga tutti i requisiti previsti dalla legge e che la persona che li richiede ne abbia diritto. E’ dunque evidente che se la domanda è completa e il richiedente ne ha diritto, il datore di lavoro non può negare la fruizione dei permessi 104. Se, infatti, vi fosse questa possibilità la legge che li ha istituiti non avrebbe un grande senso.

Se è vero che il datore di lavoro non può rifiutare la concessione dei permessi 104 se spettano, è anche vero che l’azienda può, in ogni caso, richiedere una programmazione delle giornate o delle ore di assenza nonché un congruo preavviso nella comunicazione dei giorni o delle ore in cui il dipendente che li richiede non sarà presente al lavoro. In ogni caso, infatti, la fruizione dei permessi 104 deve avvenire limitando al minimo problemi organizzativi all’azienda.

note

[1] L. n. 104/1992.

[2] Cass. n. 27232 del 22.12.2014.


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