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Legge 104: obblighi del lavoratore

3 dicembre 2018


Legge 104: obblighi del lavoratore

> Diritto e Fisco Pubblicato il 3 dicembre 2018



Durante i permessi legge 104 si può uscire e magari fare la spesa o andare in farmacia? Cosa si rischia in caso di abuso?

L’utilizzo dei permessi concessi dalla legge 104 a chi si occupa di un familiare disabile è sempre fonte di contenzioso tra aziende e dipendenti. E questo perché, da un lato, c’è chi abusa dei tre giorni mensili per allungare le ferie o strappare un giorno in più al riposo settimanale, dall’altro ci sono datori di lavoro che vorrebbero il proprio dipendente chiuso in casa ad assistere il disabile, cosa che invece la norma non prevede. Insomma, stabilire quali sono gli obblighi del lavoratore con la legge 104 non è sempre facile: si tratta infatti di trovare un punto di equilibrio tra la tutela della disabilità e la produzione. 

La Cassazione si è spesso occupata di chiarire cosa si può fare durante i permessi 104, individuando le condotte che rientrano in un normale uso dell’agevolazione e quelle che, invece, costituiscono un abuso. Abuso che non solo può implicare il licenziamento per giusta causa, ma anche l’avvio di un procedimento penale. Durante i permessi della legge 104 si può uscire? Si può fare la spesa? Si può andare in farmacia ad acquistare medicine oppure fare la spesa per il proprio familiare e, con la scusa, provvedere anche ai propri bisogni? E se ci si allontana per andare al bancomat o magari per scambiare quattro parole con il vicino di casa? Che succede a chi usa i permessi 104 per andare un’ora in palestra o fare una gita? Ed in ultimo: quando il portatore di handicap è ormai andato a dormire perché la giornata si è conclusa, durante la notte si può uscire con gli amici? 

Sono tutti interrogativi già portati all’attenzione della giurisprudenza e, spesso, della stessa Cassazione. La Corte ha così avuto modo di chiarire, come in una sorta di telenovela a puntate, quali sono gli obblighi del lavoratore con la legge 104. 

Qui di seguito cercheremo di individuare alcune delle ipotesi più ricorrenti tenendo sempre conto delle pronunce della giurisprudenza. 

Permessi 104: bisogna stare tutto il giorno con il disabile?

Ricordiamo innanzitutto cosa prevede il famoso articolo 33 della legge 104 del 1992. La norma riconosce al lavoratore che assiste un parente con disabilità grave, coniuge (o convivente more uxorio), parente o affine entro il secondo grado – o entro il terzo grado se i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età o siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti – il diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito, anche in maniera continuativa, sempre che la persona disabile non sia ricoverata a tempo pieno.

La prima domanda che si pone il lavoratore titolare della 104 è se, nei giorni di permesso, debba stare per tutto l’arco delle 24 ore con il familiare disabile o se piuttosto debba assisterlo solo per otto ore, quante cioè avrebbe dovuto lavorare. 

Altro quesito ricorrente: l’assistenza deve essere continuativa o può essere intervallata? Deve necessariamente coincidere con le ore lavorate o può svolgersi, ad esempio, anche al mattino presto o la sera, in momenti della giornata in cui non avrebbe prestato servizio?

A tutte queste domande può darsi una risposta unica ripetendo le parole della Cassazione [1]. Ma prima una precisazione per evitare che si possa cadere in facile equivoco. La legge 104 è nata per tutelare i disabili e non già per garantire un giorno di riposo in più a chi si prende cura di loro; il lavoratore quindi non può usare il giorno di permesso secondo le proprie intenzioni e finalità, non può cioè restare in poltrona o andare a spasso con gli amici, non può allungare il weekend, fare un ponte o una gita. Egli deve invece dedicarsi al portatore di handicap; del resto, anche un’eventuale badante necessita di un giorno di riposo alla settimana ed il familiare potrebbe trovarsi sprovvisto completamente di assistenza. È stato convalidato il licenziamento di una dipendente rintracciata in una località turistica con la propria famiglia, proprio nel giorno in cui avrebbe dovuto fruire del permesso per assistere la madre.

Dall’altro lato, però, nel 2010 è intervenuta una modifica alla legge 104 [2] che ha abrogato l’obbligo di assistenza continuativa. Questo significa che, secondo il nuovo testo normativo, i permessi vengono concessi per consentire al lavoratore, che con abnegazione dedica tutto il suo tempo al famigliare handicappato, di ritagliarsi un breve spazio di tempo onde provvedere ai propri bisogni ed esigenze personali. Del resto, se è vero che durante la settimana, quando non è al lavoro, è spesso dedito alla cura dell’handicappato, è anche vero che può godere di minor riposo rispetto ai suoi colleghi. Risultato: chi ha la 104 ha l’obbligo di prestare, nei giorni di permesso, attività prevalente in favore del familiare disabile, ma questo non toglie che sia libero di organizzare tale assistenza per come meglio ritiene opportuno (e sempre nell’interesse del familiare) ed anche in modo intervallato. La legge non richiede una presenza full time e continuativa, ma solo “prevalente”.

Questo significa anche che le ore in cui si deve stare col disabile non devono necessariamente coincidere con quelle durante le quali si sarebbe lavorato. Ad esempio, se una persona svolge servizio durante il pomeriggio non gli è vietato, nei giorni di permesso, recarsi dal familiare handicappato nel corso della mattinata; e viceversa, se il disabile deve essere seguito di più nelle ore serali (magari per mangiare, lavarsi, prepararsi per andare a letto), ben potrebbe il dipendente beneficiario dei permessi dedicare proprio questo frangente della giornata al proprio parente.

Ciò nonostante la Cassazione [3] ha ritenuto legittimo il licenziamento per giusta causa nei confronti di un dipendente che, dopo la giornata di permesso, è uscito per andare in discoteca con gli amici.

Durante i permessi 104 si può uscire?

Una recentissima sentenza della Corte di Cassazione sembra aprire la possibilità di usare i permessi previsti dalla legge 104/1992 per attività non strettamente legate all’accudimento materiale del disabile [4]. Il lavoratore potrebbe quindi uscire per fare la spesa, per acquistare le medicine in farmacia o semplicemente per dormire un’ora in più. E questo perché, come abbiamo anticipato, non esiste più un obbligo di assistenza continuativa e ininterrotta. 

Attività di tipo ordinario (come prelevare al bancomat) che richiedono pochi minuti e che possono essere svolte in qualsiasi momento della giornata (non solo in favore del disabile ma, al contempo, in favore di chi lo assiste) non contrastano con l’esigenza di rendersi disponibile per il disabile, il quale ben può essere lasciato solo per qualche minuto. 

Già in passato la Corte aveva sposato lo stesso principio. L’importante – sostengono i giudici supremi – è non destinare l’intera giornata ad altri compiti come avverrebbe, ad esempio, se il beneficiario dei permessi partisse per una vacanza o li utilizzasse per allungare il ponte di una festività. La Cassazione prende atto che il lavoratore deve potersi riposare visto che, a differenza dei colleghi, ha quotidianamente un’incombenza delicata da svolgere (ossia la tutela del familiare più sfortunato) che gli impedisce di tirare il fiato dopo il lavoro; così ben venga se si rilassa proprio durante i giorni di permesso. Questo significa che non si può licenziare il dipendente che, per poche ore, viene visto sul corso con le buste della spesa. È illegittimo – ha detto la Corte – il licenziamento per giusta causa del dipendente che durante la fruizione dei permessi in base alla legge 104/1992 sbriga commissioni (come fare la spesa o usare il bancomat) legate a specifici interessi del soggetto disabile assistito. Nell’assistenza prestata sono da includere infatti le attività che la persona disabile non sia in grado di compiere autonomamente.  

Esistono però anche orientamenti più severi di quello appena citato. Non è solo il caso della “serata dannata” citato nel paragrafo precedente; secondo una sentenza del tribunale di Bari [5] non è possibile svolgere attività ordinarie (come lavare, stirare, fare la spesa) che potrebbero essere svolte in qualsiasi momento della giornata.

Durante i permessi 104 si può lavorare o frequentare l’università?

Immaginiamo che un dipendente stia frequentando un corso universitario. Potrebbe recarsi all’ateneo per seguire le lezioni? Secondo la Cassazione si tratta di un comportamento illegittimo, passibile di licenziamento [6].

Tra gli altri doveri del lavoratore con la 104 vi è quello di non impiegare i giorni di permesso per svolgere una seconda attività lavorativa. La ragione è intuitiva e non richiede di essere spiegata. Anche in questo caso scatta il licenziamento in tronco [7].

Permessi 104: quanto tempo bisogna stare con il familiare disabile?

Potresti a questo punto chiederti quanto tempo della giornata bisogna stare con il disabile per evitare il licenziamento. Né la legge, né la giurisprudenza lo dicono. Si deve tuttavia trattare della parte prevalente della giornata. Ad esempio la Cassazione [8] ha confermato il licenziamento di un lavoratore che svolgeva l’attività assistenziale soltanto per un’esigua parte del tempo relativo ai permessi «104» (pari al 17,5%). 

Abuso dei permessi 104: cosa si rischia?

Chi abusa dei permessi della legge 104 commette due diversi illeciti. Un primo, di tipo civile, nei confronti dell’azienda a cui fa mancare la propria prestazione senza un valido motivo. Questo illecito è sanzionato con il procedimento disciplinare e il licenziamento per giusta causa. La condotta del lavoratore che svolge l’attività assistenziale solo per una parte marginale del tempo totale dei permessi previsti dalla legge 104/1992 è indice di un sostanziale disinteresse per le esigenze aziendali, e, integrando una grave violazione dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto di lavoro [9].

L’azienda avvierà una contestazione dando 5 giorni di tempo all’interessato per presentare difesa. All’esito potrà essere licenziato. Il datore può raccogliere le prove dell’infedeltà del dipendente anche tramite agenzie investigative il cui controllo non è in contrasto con lo statuto dei lavoratori (che vieta i detective solo all’interno dell’azienda e non dopo l’orario di lavoro).

Il secondo illecito, questa volta di tipo penale, è nei confronti dello Stato e, in particolar modo, dell’Inps che eroga lo stipendio durante i giorni di permesso (le somme sono infatti solo anticipate dal datore che poi le recupera dall’ente di previdenza con compensazione dei contributi da versare). Ebbene, secondo la Cassazione, l’utilizzo illegittimo dei permessi, ossia per finalità diverse da quelle dell’assistenza del portatore di handicap, è un reato: quello di indebita percezione del trattamento economico ai danni dell’Inps oppure quello di truffa ai danni dello Stato. Questi episodi non potrebbero essere considerati fatti di particolare tenuità, poiché lo sviamento dell’intervento assistenziale, oltre a gravare sulla collettività, costituirebbe una strumentalizzazione dello stato di salute di una persona affetta da handicap. Sulla base di questi principi, la Suprema Corte ha condannato – in sede penale – un lavoratore trovato all’estero in viaggio di piacere nei giorni di permesso [10].

In pratica – ha chiarito la Suprema Corte – il dipendente che abusa dei permessi retribuiti per l’assistenza ai portatori di handicap è un “peso sociale” che scarica, sulla collettività, il costo della propria malafede. Si tratta, quindi, di un reato procedibile d’ufficio, anche senza necessaria denuncia del datore di lavoro. La violazione dei permessi della legge 104 è, quindi, di un comportamento – per usare le stesse parole della Cassazione – «suscettibile di rilevanza penale». Ciò implica che chiunque può presentarsi presso una stazione dei carabinieri o dalla polizia per segnalare l’abuso dei permessi 104 perpetrato da un collega. Come tutti i reati procedibili d’ufficio, la denuncia è un semplice “avviso” che si fornisce alle forze dell’ordine, tenute poi ad aprire il fascicolo e trasmetterlo alla Procura della Repubblica per l’avvio delle indagini. Non è necessario avere le prove di ciò che si afferma poiché anche la ricerca di queste spetta all’ufficio del Pm. L’assenza di prove non espone neanche al rischio di una controquerela per calunnia, la quale ricorre solo in caso di denuncia fatta in malafede, ben conoscendo cioè l’innocenza altrui.

note

[1] Cass. sent. n. 54712/16 del 23.12.16.

[2] Legge n. 183/2010 art. 24.

[3] Cass. sent. n. 8784 del 30.04.2015.

[4] Cass. sent. n. 30676/18 del 27.11.2018. Cfr. anche Cass. sent. n. 23891/18 del 2.10.2018.

[5] Trib. Bari, sent. del 4.02.2014.

[6] Cass. sent. n. 17968/16 del 13.09.2016.

[7] Cass. sent. n. 29613/17 dell’11.12.2017.

[8] Cass. sent. n. 5574/16 del 22.03.2016.

[9] Cass. sent. n. 5574/2016.

[10] Cass. sent. n. 54712/2016.


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