Diritto e Fisco | Articoli

Consulenza legale alla PA: è appalto?

11 Gennaio 2019 | Autore:


> Diritto e Fisco Pubblicato il 11 Gennaio 2019



L’avvocato che lavora per la pubblica amministrazione è un appaltatore? Qual è la differenza tra appalto e contratto d’opera?

Di un avvocato c’è sempre bisogno: non solo per assistenza giudiziale (per affrontare le cause in tribunale, in pratica), ma anche per consigli e pareri legali. Posso comportarmi in questo modo oppure commetto un illecito? Cosa succede se stipulo un contratto a queste condizioni? Mi conviene oppure no? Un legale esperto potrà sicuramente rispondere a quesiti come questi. Ad avere bisogno di assistenza legale non sono solo i cittadini: anche le persone giuridiche e gli enti pubblici necessitano di consulenza. Anzi, forse ancor più di quanto possa servire al normale cittadino, visto che intorno ad un ente circola un giro di affari sicuramente più consistente. E così, non sono pochi gli avvocati chiamati dalle pubbliche amministrazioni per assisterle nella redazione di atti, nell’affidamento di incarichi, nella gestione delle entrate e delle spese. Fin qui tutto normale. Il problema giuridico è un altro. Come senz’altro saprai, un avvocato è un libero professionista che, per definizione, non può svolgere un lavoro da dipendente (salve le eccezioni previste dalla legge, come l’insegnamento scolastico e universitario). La pubblica amministrazione, quindi, non può assumerlo come dipendente pubblico. Questo è pacifico. Allora la domanda è questa: la p.a. che necessita di un legale per un’attività di consulenza a che titolo si avvale della sua prestazione? Entra qui in gioco un’importante differenza: quella tra contratto di appalto e contratto d’opera. L’appalto è quel contratto mediante il quale un soggetto conferisce ad un altro l’incarico di realizzare un’opera o un servizio con organizzazione propria di tutti i mezzi necessari; il contratto d’opera prevede sempre la prestazione di un servizio o la realizzazione di un’opera, ma con lavoro prevalentemente proprio. All’interno del contratto d’opera rientra anche l’esercizio delle professioni intellettuali, che si distinguono dal lavoro d’opera manuale per la prevalenza della natura intellettuale della prestazione lavorativa. La differenza essenziale tra appalto e contratto d’opera (anche se di natura intellettuale) non sta nel risultato finale, bensì nelle modalità con il quale esso si raggiunge: l’appaltatore, per realizzare il lavoro finale (la costruzione di un edificio, la realizzazione di un impianto, ecc.), si avvale della propria organizzazione, fatta di uomini o di macchinari (ad esempio: dipendenti dell’impresa; escavatrici; ecc.), mentre nel contratto d’opera il lavoratore autonomo si impegna ad eseguire la prestazione essenzialmente (anche se non esclusivamente) con le proprie energie, restando indipendente dal committente. La differenza è sfumata ma c’è. Allora, la domanda a cui cercheremo di rispondere con questo articolo è la seguente: la consulenza legale alla PA è appalto?

Consulenza legale: cos’è?

Per rispondere alla domanda di fondo («La consulenza legale alla PA è appalto»), devo prima chiarire alcuni concetti. L’attività dell’avvocato, come in parte anticipato, non si sostanzia solamente nell’assistenza e rappresentanza in giudizio: la gran parte del lavoro di un legale si svolge all’interno del suo studio oppure presso il cliente. Redazione di atti, preparazione di contratti, studio della controversia ed elargizione del parere: sono solamente alcuni dei servizi che il professionista forense garantisce.

In ogni caso, l’attività dell’avvocato rientra sempre nell’ambito delle professioni intellettuali, caratterizzate dal fatto chela prestazione è di natura essenzialmente personale e, soprattutto, è di natura intellettuale, non manuale. In ciò si differenzia dal normale contratto d’opera, ove la prestazione non deve necessariamente essere di tipo intellettuale: si pensi all’incarico conferito ad un artigiano di realizzare un tavolo in legno.

Appalto: cos’è?

Diverso è l’appalto, contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro [1]. L’appalto presuppone che colui che esegue l’opera sia un imprenditore, il quale abbia un’organizzazione propria, fatta di uomini e/o di mezzi, e che si assume il rischio che l’opera venga compiuta o meno. Classico esempio di appaltatore è l’impresa di costruzione, la quale deve garantire al committente che l’opera verrà realizzata nei modi e nei tempi stabiliti.

Consulenza legale alla pubblica amministrazione: è appalto?

Da quanto detto sinora si capisce perché la consulenza legale prestata alla PA non sia un appalto: l’avvocato, mantenendo tutta la sua indipendenza, fornisce una prestazione intellettuale all’amministrazione committente, prestazione che è frutto della sua competenza personale e non di un’organizzazione materiale di mezzi e individui.

In realtà, la sottile linea che divide appalto e contratto d’opera intellettuale si fa sottilissima nel momento in cui l’appalto non ha ad oggetto la realizzazione di un’opera, ma quella di un servizio, come ad esempio l’effettuazione di un impianto informatico, elettrico, telefonico, ecc.

Ma perché questa differenza è così importante? Cambia qualcosa se l’avvocato lavora a titolo di appaltatore ovvero di professionista? Ebbene sì: devi sapere che la legge non consente alla pubblica amministrazione di stipulare contratti d’appalto liberamente, come se fosse un comune cittadino. Gli appalti pubblici seguono un preciso regime, dettato da apposite leggi che prevedono un iter molto complesso e particolare per pervenire alla selezione del candidato giusto. Questo perché la p.a. deve garantire l’imparzialità e la correttezza della procedura selettiva al fine di non fare favoritismi.

Consulenza legale alla PA: perché non è appalto?

La consulenza legale alla PA fornita dal professionista non può essere qualificata come appalto, bensì come contratto d’opera intellettuale, non solo perché, come già detto, l’appalto presuppone un lavoro svolto da un’intera organizzazione mentre il contratto d’opera una prestazione essenzialmente personale, ma anche perché il lavoro dell’appaltatore risulta essere più duraturo di quello del professionista.

L’incarico conferito dall’amministrazione all’avvocato costituisce un contratto d’opera professionale perché consiste nella trattazione della singola controversia o questione: affrontata questa, la consulenza legale alla PA termina, e così il mandato conferito al professionista. Tanto basta per escludere la prestazione dell’avvocato dal novero dei contratti d’appalto, con conseguente possibilità per la pubblica amministrazione di conferire l’incarico con mandato ad hoc, senza dover ricorrere alla complessa procedura prevista per gli appalti pubblici [2].

Al contrario, qualora i servizi del professionista legale dovessero essere continui e duraturi nel tempo, come ad esempio nel caso di gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico nell’arco di un triennio, allora si tratterebbe di un appalto vero e proprio. Tra l’altro, la pubblica amministrazione dovrebbe anche giustificare i motivi del ricorso all’avvocatura del libero foro anziché a quella dello Stato.

note

[1] Art. 1655 cod. civ.

[2] Linee guida 12/2018 emesse dall’Autorità nazionale anticorruzione, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale 264/18.


Per avere il pdf inserisci qui la tua email. Se non sei già iscritto, riceverai la nostra newsletter:

Informativa sulla privacy
DOWNLOAD

Lascia un commento

Usa il form per discutere sul tema. Per richiedere una consulenza vai all’apposito modulo.

 



NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI