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Distacco del lavoratore presso altra azienda

16 Dicembre 2018


Distacco del lavoratore presso altra azienda

> Diritto e Fisco Pubblicato il 16 Dicembre 2018



Il distacco si verifica quando il datore di lavoro, per un proprio interesse produttivo, ordina a un dipendente di andare a lavorare presso un’altra azienda per un periodo di tempo limitato.

Lavori per un grosso gruppo societario. Di recente, il vertice ha emesso un ordine di servizio in forza del quale sarai costretto a spostarti per qualche mese presso un’altra sede. In realtà, andrai a lavorare per un’altra azienda (formalmente differente da quella in cui oggi operi ma appartenente comunque allo stesso gruppo). Nella comunicazione si parla di distacco del lavoratore. Ti chiedi però se sia possibile obbligarti a lavorare per una diversa società senza prima averti chiesto il consenso. Che ne sarà del tuo stipendi? Il trattamento retributivo potrà essere diminuito o ti spetterà un aumento? E cosa ne è dell’anzianità di servizio? Come verranno conteggiate le mensilità che percepirai ai fini del Tfr?

Se sono questi i tuoi problemi, troverai una risposta nella normativa che regola il cosiddetto distacco del lavoratore presso altra azienda. Di tanto, peraltro, si è occupata una recente sentenza della Cassazione [1] di cui a breve parleremo, non prima però di aver spiegato come funziona questo particolare “meccanismo” concernente il contratto di lavoro subordinato.

Cos’è il distacco del dipendente?

Il distacco si realizza quando un datore di lavoro (cosiddetto distaccante), per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto (cosiddetto distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.

Il distacco è quindi cosa ben diversa dal trasferimento: in quest’ultimo caso infatti il dipendente opera sempre nell’ambito della stessa azienda mentre, nell’ipotesi di distacco, l’azienda è formalmente diversa (potrebbe però appartenere allo stesso datore di lavoro come nel caso dei gruppi aziendali).

Il dipendente viene quindi dislocato presso altro datore di lavoro, dovendo così obbedire agli ordini di quest’ultimo e non a quelli del precedente datore. In ogni caso, la titolarità del rapporto di lavoro resta in capo al datore di lavoro distaccante.

Il distacco può essere parziale quando il dipendente svolge una parte della giornata presso il precedente datore di lavoro e l’altra parte presso il distaccatario.

È altresì possibile prevedere un distacco per evitare licenziamenti. In particolare, nei casi di contrazione dell’attività produttiva, onde evitare la riduzione del personale, il datore di lavoro può distaccare i dipendenti presso un’altra azienda del gruppo, quale strumento alternativo alla cassa integrazione.

Per il distacco c’è bisogno del consenso del lavoratore?

Secondo la Cassazione [1], la legge che regola il distacco dei lavoratori [2] richiede il consenso del dipendente solo quando il distacco comporti un mutamento delle mansioni (senza che possa rilevare la rappresentazione che di esso e dei suoi effetti abbia dato il datore di lavoro). Pertanto, laddove il distacco non implichi alcuna modifica delle mansioni, il dipendente non può opporsi all’ordine del servizio; il suo eventuale rifiuto sarà quindi illegittimo.

Come avviene il distacco del dipendete?

Il datore di lavoro che voglia effettuare il distacco del dipendente presso altra azienda deve comunicarlo ai Servizi per l’impiego entro 5 giorni con modello Unificato Lav [3].

Quali condizioni per il distacco?

Il distacco può avvenire solo se c’è un interesse specifico del distaccante. Si può trattare di qualsiasi interesse produttivo. Esso deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente per tutto il periodo in cui il distacco è disposto.

Non è richiesto il consenso del prestatore di lavoro solo se le mansioni non cambiano. In tal caso il dipendente non può rifiutare il distacco e se lo fa senza un valido motivo può essere licenziato.

Per quanto tempo è possibile il distacco?

Come chiarito in una circolare del ministero del lavoro [4], il periodo di attività presso il distaccatario deve essere necessariamente temporaneo e fino a quando persiste l’interesse del distaccante.

Chi paga lo stipendio durante il distacco?

Poiché titolare del rapporto di lavoro continua ad essere il distaccante è sempre quest’ultimo ad essere responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore. È ammesso tuttavia un rimborso da parte del distaccatario [5].

Anche i contributi, che devono essere versati in relazione all’inquadramento, è a carico del distaccante.

Il distaccante, in capo al quale permane la titolarità del rapporto di lavoro, è responsabile dei fatti illeciti commessi dal dipendente distaccato [6].

Se il distacco comporta attribuzioni di mansioni superiori è dovuto l’aumento dello stipendio proprio come succederebbe all’interno della stessa azienda .

note

[1] Cass. sent. n. 32330/18 del 13.12.2018.

[2] Art. 30 d.lgs. n. 276/2003.

[3] Art. 1, c. 1183, L. 296/2006.

[4] Circ. Min. Lav. 24 giugno 2005 n. 28.

[5] Cass. SU 13 aprile 1989 n. 1751

[6] Cass. 11 gennaio 2010 n. 215.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 9 ottobre – 13 dicembre 2018, n. 32330

Presidente Napoletano – Relatore Della Torre

Fatti di causa

1. Con sentenza n. 577/2017, depositata il 4 maggio 2017, la Corte di appello di Bologna ha confermato la sentenza di primo grado, con la quale il Tribunale della medesima sede, pronunciando in sede di opposizione, aveva annullato, con le conseguenze di cui all’art. 18, comma 4, l. n. 300/1970, il licenziamento per giusta causa intimato dalla Kiwa Cermet Italia S.p.A. a G.L.  in data 22/10/2015 per il rifiuto del lavoratore al distacco presso una società controllata in India, peraltro disponendo la detrazione, dalle dodici mensilità cui il primo giudice aveva commisurato l’indennità risarcitoria, di Euro 9.212,50 pari a quattro mensilità della retribuzione percepita dal G. a seguito del reperimento di nuova occupazione in data 20/6/2016.

2. La Corte riteneva insussistente la giusta causa di recesso sul rilievo che il distacco avrebbe comportato, alla stregua delle prove documentali ed orali acquisite al giudizio, un mutamento sostanziale delle mansioni, in presenza del quale l’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003 richiede, quale elemento essenziale della fattispecie, il consenso del lavoratore (nel caso in esame pacificamente non prestato).

3. Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza la società con cinque motivi, cui ha resistito il G. con controricorso.

4. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo la società ricorrente deduce la violazione degli artt. 30 d.lgs. n. 276/2003, 18 I. n. 300/1970, 2119 cod. civ. e 112 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360 n. 3 e n. 5 cod. proc. civ., per avere la Corte territoriale omesso di esaminare il fatto decisivo costituito dalle ragioni poste dal dipendente a fondamento del proprio rifiuto al distacco, nonostante che, al momento di disporlo, la datrice di lavoro avesse prospettato lo svolgimento di mansioni corrispondenti a quelle esercitate presso di sé in Italia, e la mancata allegazione da parte del lavoratore, al momento del distacco, di un rifiuto che fosse motivato con il futuro mutamento di mansioni.

2. Con il secondo, deducendo la violazione degli artt. 30 d.lgs. n. 276/2003, 18 l. n. 300/1970 e 2119 cod. civ., in relazione all’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., nonché omesso esame di un fatto decisivo ai fini del giudizio ex art. 360 n. 5 cod. proc. civ., la ricorrente censura la sentenza impugnata per non avere considerato che il consenso del lavoratore integra un elemento costitutivo della fattispecie legale laddove il distacco, anche nella prospettazione datoriale, implichi un mutamento di mansioni, mentre laddove – come nel caso di specie – il provvedimento non contenga una indicazione di mutamento di mansioni, non è necessario il consenso del lavoratore ed egli non può rifiutarlo, a nulla rilevando che possa essere successivamente accertato, in sede giudiziale, che il distacco avrebbe comportato un mutamento di mansioni.

3. Con il terzo motivo, deducendo la violazione degli artt. 132 n. 4 cod. proc. civ., 30 d.lgs. n. 276/2003 e 2103 cod. civ., in relazione all’art. 360 n. 3, la ricorrente censura la sentenza impugnata per avere – con motivazione apparente, contraddittoria e non idonea a giustificare la decisione – accertato che il distacco avrebbe comportato un mutamento sostanziale di mansioni.

4. Con il quarto, deducendo la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 cod. civ., 115 e 116 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360 n. 3, la ricorrente censura la sentenza impugnata per avere fondato l’accertamento dell’esistenza di un sostanziale mutamento di mansioni connesso al distacco sulla base di elementi presuntivi insufficienti a consentire tale conclusione.

5. Con il quinto, deducendo la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 18, comma 4, I. n. 300/1970, in relazione all’art. 360 n. 3, nonché vizio di motivazione, la ricorrente censura la sentenza per avere la Corte, pur dando atto del reperimento, da parte del G. , di nuova occupazione sin dal 20/6/2016, limitato l’aliunde perceptum da detrarre a sole quattro mensilità invece che a tutto quanto percepito nel periodo di estromissione, ed inoltre per avere omesso di esaminare l’aliunde percipiendum.

6. Il primo e il secondo motivo, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto connessi, sono infondati.

7. Si deve, infatti, osservare che l’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003 si limita a prevedere, quale unico elemento costitutivo della fattispecie legale e sola condizione di legittimità del provvedimento, che l’ordine datoriale abbia il consenso del lavoratore distaccato, nel caso in cui esso “comporti un mutamento di mansioni” rispetto a quelle già svolte presso il soggetto distaccante, mutamento che può essere anche parziale, purché effettivamente idoneo a ledere il patrimonio di professionalità acquisito.

8. Ne consegue che il lavoratore, il quale riceva la comunicazione di un provvedimento di distacco, ai sensi della norma richiamata, è gravato dall’onere di fare presente al datore di lavoro il proprio rifiuto ma non anche di rendere note le ragioni che lo sorreggono (o di tenere ferme quelle inizialmente prospettate, ove diverse da un mutamento di mansioni), l’art. 30 richiedendo il consenso del lavoratore nei casi (tutti) in cui il mutamento delle mansioni sia conseguenza oggettiva dell’attuazione dell’ordine, senza che possa rilevare la rappresentazione che di esso e dei suoi effetti abbia dato il datore di lavoro.

9. È, quindi, irrilevante che il datore, nella lettera di comunicazione del provvedimento, abbia affermato – come nella specie – che il lavoratore avrebbe continuato a svolgere le proprie mansioni presso la controllata (ciò che, secondo la tesi della società ricorrente, renderebbe non necessario il consenso del lavoratore e illegittimo il rifiuto del distacco, senza un accertamento giudiziale), posto che una tale interpretazione avrebbe l’effetto di far coesistere – in esclusiva dipendenza di una dichiarazione del datore di lavoro, di cui peraltro non vi è traccia nel dettato normativo – discipline diverse per casi identici.

10. Il terzo motivo è infondato.

11. Al riguardo si osserva che le parole “non è dato comprendere” (come il G. potesse continuare a svolgere, presso la società controllata, la maggior parte delle attività caratterizzanti il suo ruolo in Italia di International Affairs Manager: cfr. sentenza, pp. 6-7), anziché porre – secondo l’assunto della ricorrente – una domanda a cui il giudice di appello non avrebbe saputo trovare risposta, costituiscono un luogo del discorso di valenza esattamente opposta, in quanto diretto a sottolineare la radicale difformità di compiti e mansioni tra l’attività italiana, dettagliatamente descritta ed esaminata sulla base delle risultanze istruttorie, e quella che sarebbe stata espletata in India (cfr. pp. 711).

12. Né la denunciata apparenza della motivazione può riscontrarsi nell’affermazione della sentenza, secondo la quale il distacco avrebbe comportato un “mutamento sostanziale di mansioni” ex art. 30 d.lgs. n. 276/2003 (cfr. ancora p. 11), trattandosi di giudizio finale che sintetizza l’insieme delle considerazioni e degli elementi in precedenza valutati.

13. Il quarto motivo risulta inammissibile, posto che, con esso, la ricorrente si volge a richiedere a questa Corte un riesame del merito della controversia, mediante una nuova lettura e valutazione del materiale di prova, e cioè il compimento di un’attività che è propria del giudice di merito.

14. Il quinto motivo, nella parte in cui deduce l’omesso esame dell’aliunde percipiendum, è parimenti inammissibile, per difetto del requisito di cui all’art. 366, comma primo, n. 6 cod. proc. civ., posto che non risultano specificamente indicati gli atti in cui la relativa circostanza sarebbe stata dedotta dalla società e non contestata dal lavoratore (vale a dire la possibilità per lo stesso, usando l’ordinaria diligenza, di andare a lavorare immediatamente presso la società della moglie); nè trascritto il capitolo di prova che la Corte ha ritenuto del tutto generico (cfr. sentenza, p. 14).

15. Il motivo in esame è infondato nella parte in cui censura la determinazione dell’aliunde perceptum in sole quattro mensilità, anziché nell’intero ammontare delle retribuzioni percepite dal G. nel periodo di estromissione dal rapporto di lavoro.

16. Al riguardo si osserva che l’art. 18, comma 4, l. n. 300/1970 prevede, nelle ipotesi ivi indicate, un regime di tutela del lavoratore illegittimamente licenziato costituito dalla reintegrazione nel posto di lavoro unitamente al pagamento “di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione”, con il limite di dodici mensilità.

17. La disposizione prevede, inoltre, che dall’indennità risarcitoria debba essere “dedotto quanto il lavoratore ha percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative” (nonché quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione).

18. L’interpretazione delle norme sopra richiamate conduce a ritenere che la contrazione dell’indennità ad una misura che “non può essere superiore a dodici mensilità della retribuzione globale di fatto”, rappresentando un mero limite quantitativo dell’indennità stessa, imposto dal legislatore nell’ambito di un’operazione di bilanciamento fra opposti interessi, non può prescindere in ogni caso dal periodo, in relazione al quale è prevista la tutela risarcitoria del lavoratore illegittimamente licenziato e che, coincidendo con la sua estromissione dal rapporto di lavoro, si estende dal giorno del recesso datoriale a quello della effettiva reintegrazione.

19. Ne consegue che, insistendo la disciplina delle detrazioni per lo svolgimento di altre attività lavorative sul medesimo “periodo di estromissione”, appare del tutto esente da censura il computo seguito dal giudice di merito, il quale, sull’esatto presupposto della necessaria decorrenza del risarcimento (pur entro il limite ex lege) dalla data del recesso, intimato con lettera del 22/10/2015, ha detratto dalle dodici mensilità della retribuzione globale di fatto le quattro mensilità relative al periodo di occupazione presso altro datore di lavoro, decorrente – così come accertato – dal 20/6/2016.

20. D’altra parte, la diversa lettura proposta dalla ricorrente, oltre a risultare in contrasto con il chiaro dettato normativo, farebbe dipendere il diritto al risarcimento del lavoratore dalla durata del giudizio, il quale, protraendosi nel tempo, per una molteplicità di ragioni ed eventi processuali del tutto indipendenti dalla sua volontà, comporterebbe, nei fatti, la riduzione o anche l’annullamento del diritto stesso.

21. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

22. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

23. Di esse va disposta la distrazione ex art. 93 cod. proc. civ. a favore dei procuratori del controricorrente, come da loro dichiarazione e richiesta.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in Euro 200,00 per esborsi e in Euro 6.000,00 per compensi professionali, oltre spese generali al 15% e accessori di legge, somma di cui dispone la distrazione in favore dei procuratori del controricorrente.

Ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13.


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