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Scarso rendimento per malattia: rischi

26 Dicembre 2018


Scarso rendimento per malattia: rischi

> Diritto e Fisco Pubblicato il 26 Dicembre 2018



Le continue e ripetute assenze che creano disservizio all’azienda possono legittimare l’azienda a licenziare il dipendente malato cronico?

Immagina di avere una malattia che, purtroppo, si è cronicizzata. Spesso ti tocca assentarti dal lavoro per qualche giorno: quando si riacutizzano i dolori non ce la fai a svolgere le mansioni che ti sono assegnate. Così usi i giorni di riposo per curarti. Se però tu ti sei rassegnato a convivere con il tuo problema, tutt’altro che rassegnato è il tuo datore di lavoro: ti è infatti arrivata all’orecchio voce che si starebbe lamentando per queste continue assenze. A suo dire, il fatto di lavorare “a intermittenza” creerebbe problemi organizzativi e bloccherebbe la produzione. Così l’azienda sta pensando di licenziarti e sostituirti con un altro dipendente più efficiente. Ti chiedi, a questo punto, cosa rischi in caso di scarso rendimento per malattia.

La questione è stata già affrontata diverse volte dalla Cassazione, da ultimo con una sentenza di questi giorni [1]. Vediamo dunque qual è l’orientamento attuale della giurisprudenza in materia di licenziamento per eccessive assenze dettate però da una giusta causa come una patologia fisica.

È possibile il licenziamento per scarso rendimento?

La Cassazione ha detto che è legittimo licenziare il dipendente lento, che non produce o che lavora con un ritmo di gran lunga al di sotto della media dei colleghi dello stesso settore. È però necessario che questa differenza sia netta e che lo stesso sia stato prima messo al corrente, con un’apposita diffida, del possibile provvedimento disciplinare. Il licenziamento, in questo caso, assume un carattere sanzionatorio e si classifica come «licenziamento per giustificato motivo soggettivo», collegato cioè a una colpa del dipendente.

Di tanto abbiamo parlato nella nostra guida sul licenziamento per scarso rendimento e in quella sull’incapacità professionale.

È possibile il licenziamento per malattia?

Molto più rigorosa è la disciplina in tema di licenziamento del dipendente malato. Qui vige un divieto categorico se la causa del provvedimento espulsivo è l’assenza, anche se prolungata, dal lavoro. Questo però non significa che il dipendente può restare a casa per quanto tempo vuole; ogni contratto collettivo fissa un limite di giorni massimo entro cui il dipendente può assentarsi se coperto da certificato medico (è il cosiddetto periodo di comporto). Solo una volta che venga superata tale soglia è possibile intimargli il licenziamento. Dunque, il datore di lavoro è tenuto a pagare lo stipendio al dipendente assente dall’azienda per malattia sempre che il certificato medico sia reale. Tutto ciò che può fare è inviargli la visita fiscale a casa per accertare l’effettività della patologia. Leggi sul punto Si può licenziare per malattia?

Scarso rendimento per malattia: si può licenziare?

Abbiamo dunque detto, da un lato, che è possibile il licenziamento per scarso rendimento e, dall’altro, che è illecito quello per malattia. Come si coordinano tra loro questi due concetti? Se un dipendente crea un disservizio all’azienda proprio a causa delle continue assenze dal lavoro dettate dalla malattia, può essere licenziato?

Abbiamo spiegato che il licenziamento per scarso rendimento è, in gran parte dei casi, collegato alla colpa del lavoratore. Per cui, quando le assenze sono incolpevoli, come nel caso di una malattia cronica, l’azienda non può sciogliere il contratto di lavoro.

Nel caso deciso dalla corte, era stato intimato un licenziamento ad una dipendente che era stata assente per brevi ma ripetuti periodi di malattia (157 giorni) senza, tuttavia, superare il periodo di comporto stabilito dal contratto collettivo nazionale di lavoro applicato, avendo ciò inciso in maniera negativa sull’organizzazione aziendale.

In primo grado, la donna aveva vinto la causa, ma poi aveva perso in appello. In quella sede, infatti, i giudici di secondo grado si sono richiamati a una sentenza della Cassazione del 2014 [2] secondo cui è legittimo il licenziamento quando l’azienda perde ogni interesse alla prestazione lavorativa per via dell’assenza del dipendente.

Di diverso avviso la Cassazione che ha preferito aderire a un diverso orientamento. Secondo i giudici supremi la mancata prestazione lavorativa da parte del dipendente in malattia (purché nell’ambito dei predeterminati limiti di tempo fissati dal CCNL, ossia il comporto) è tutelata dal codice civile. La legge infatti mira a bilanciare gli interessi confliggenti del datore di lavoro (a mantenere alle proprie dipendenze solo chi lavora) e del lavoratore (a disporre di un congruo periodo di tempo per curarsi senza perdere l’occupazione). Quindi il dipendente che si assenta a intermittenza, generando disagi e disservizi all’azienda, non può essere licenziato se non supera il periodo di comporto.

note

[1] Cass. sent. n. 31763/2018.

[2] Cass. sent. n. 18678/2014.

[3] Cass. Civ. Sezioni Unite n. 2072/1980; Cass. Civ. n. 1861/2010 e Cass. Civ. 1404/2012.

Corte di Cassazione, Sezione Lavoro civile  Sentenza 7 dicembre 2018, n. 31763

Dipendente Atac – Assenze ingiustificate – Disservizio per il trasporto pubblico – Licenziamento – Giustificato motivo oggettivo – Presupposti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NOBILE Vittorio – Presidente

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – Consigliere

Dott. PONTERIO Carla – Consigliere

Dott. CINQUE Guglielmo – rel. Consigliere

Dott. AMENDOLA Fabrizio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 28952-2017 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta delega in atti.

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) – spa, in persona del legale rappresentante pt, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende in virtu’ di procura speciale in atti.

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4301/2017 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 02/10/2017 R.G.N.2295/2017;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/10/2018 dal Consigliere Dott. GUGLIELMO CINQUE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MASTROBERARDINO PAOLA che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato (OMISSIS) per delega dell’Avv.to (OMISSIS);

udito l’Avvocato (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

1. Il Tribunale di Roma, con l’ordinanza del 16 maggio 2016, ha accolto il ricorso L. n. 92 del 2012, ex articolo 47 e ss. presentato da (OMISSIS) nei confronti dell'(OMISSIS) spa avente ad oggetto la declaratoria di illegittimita’ del licenziamento, intimatole con lettera del 22.5.2015, per giustificato motivo oggettivo, in quanto, come era possibile evincere dalle missive della societa’, era stato evidenziato che: a) nel periodo 1.1.2013 – 12.4.2015 – aveva effettuato n. 157 giorni di assenza, per brevi ma ripetuti periodi di malattia; b) tali assenze erano significativamente superiori rispetto alla media delle assenze del restante personale e risultavano, altresi’, nel 74% dei casi adiacenti a periodi di riposo e festivita’; c) cio’ aveva inciso negativamente sull’organizzazione aziendale e sui livelli di produzione della unita’ organizzativa alla quale la dipendente era assegnata, con effetti diretti e negativi sull’erogazione del servizio in termini di livelli di qualita’, efficienza e regolarita’.

2. Il medesimo Tribunale, con la sentenza n. 5256 del 2017, ha respinto l’opposizione proposta dalla (OMISSIS) spa.

3. La Corte di appello di Roma, sul gravame proposto dalla societa’, con la pronuncia n. 4301/2017 in riforma della gravata sentenza, ha invece dichiarato la legittimita’ del suddetto licenziamento.

4. Nel pervenire a tale decisione i giudici dell’impugnazione hanno, in sintesi, sottolineato che: a) l’obiettivo disservizio, che le ripetute e continue assenze del dipendente avevano creato sulla organizzazione aziendale e sulla corretta erogazione da parte dell'(OMISSIS) spa del servizio pubblico di trasporto urbano, ben poteva costituire giustificato motivo oggettivo di licenziamento, richiamando al riguardo l’approdo giurisprudenziale di legittimita’ costituito dalla sentenza n. 18678/2014; b) la societa’ aveva svolto sufficienti allegazioni nonche’ provato i disservizi causati dalle reiterate assenza della lavoratrice sull’organizzazione aziendale, c) le suddette reiterate assenze effettuate dalla (OMISSIS), comunicate peraltro all’ultimo momento ed “agganciate” ai giorni di riposo, avevano determinato una prestazione lavorativa non sufficientemente e proficuamente utilizzabile dalla societa’, incidendo negativamente sulla produzione aziendale e dando luogo ai dimostrati disservizi anche tenendo conto delle difficolta’ di trovare un sostituto per la conduzione del mezzo; d) nella fattispecie in esame, sussisteva la violazione dell’articolo 2110 c.c. e non poteva ravvisarsi l’ipotesi del licenziamento discriminatorio.

5. La cassazione di tale decisione e’ domandata da (OMISSIS) sulla base di cinque motivi.

6. Resiste con controricorso la societa’ intimata.

7. Le parti hanno depositato memorie ex articolo 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. I motivi possono essere cosi’ sintetizzati.

2. Con il primo motivo si eccepisce la nullita’ della sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 132 c.p.c. e dell’articolo 118 disp. att. c.p.c., con riferimento alla esclusione della riconducibilita’ del recesso alla fattispecie del comporto dell’articolo 2110 c.c., comma 2, perche’ la Corte di merito aveva completamente omesso di pronunciarsi sulla natura del licenziamento intimato a causa della malattia riconducibile alla fattispecie legale tipica dell’articolo 2110 c.c. del recesso della (OMISSIS).

3. Con il secondo motivo si deduce la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 2110 c.c., comma 2 e della L. n. 604 del 1966, articolo 3 e dell’articolo 1 dell’Accordo Nazionale del 15.11.2005 (ANAV) allegato al CCNL Autoferrotramvieri del febbraio 2013 relativo al periodo di comporto, anche in relazione alla L. 20 maggio 1970, n. 300, articolo 18, commi 4 e 7 con riferimento alla errata omessa riconducibilita’ del recesso alla fattispecie del comporto per avere i giudici dell’impugnazione, pur in assenza di una concreta motivazione, erroneamente qualificato e ricondotto il licenziamento intimato alla (OMISSIS), fondato sulle sue assenze per malattia, nell’ambito dello “scarso rendimento” applicando la disciplina del licenziamento per motivi oggettivi e attenendosi esclusivamente al dato formale della qualificazione del recesso per giustificato motivo oggettivo attribuita all'(OMISSIS) spa e, pertanto, incorrendo in un’errata sussunzione della fattispecie concreta in quella disciplinata dalla L. n. 604 del 1966, articolo 3.

4. Con il terzo motivo si sostiene la nullita’ della sentenza per violazione e/o falsa applicazione degli articoli 112 e 132 c.p.c. e articolo 118 disp. att. c.p.c., nonche’ l’omessa pronuncia sulla domanda di accertamento della natura disciplinare del licenziamento e sulla domanda di accertamento dell’illegittimita’ del licenziamento per insussistenza del fatto per avere la sentenza impugnata del tutto omesso di esaminare e valutare le specifiche censure mosse dalla ricorrente in ordine alla dedotta natura ontologicamente disciplinare del licenziamento di cui si discute, oggetto di specifico motivo nel reclamo incidentale condizionato della (OMISSIS), oltreche’ gia’ nei precedenti gradi di merito.

5. Con il quarto motivo si censura la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 2119 c.c., anche in relazione alla L. n. 300 del 1970, articolo 18, comma 4 nonche’ in relazione al Regio Decreto n. 148 del 1931, articolo 27, lettera d) per avere la Corte di appello disatteso la violazione dell’articolo 2119 c.c., dedotta dalla (OMISSIS), al fine di esaminare la manifesta illegittimita’ dell’atto risolutivo del rapporto di lavoro per insussistenza di un fatto antigiuridico contestato con riferimento al recesso.

6. Con il quinto motivo si obietta la violazione e falsa applicazione della L. n. 108 del 1990, articolo 3, della L. n. 604 del 1966, articolo 4, della L. n. 300 del 1970, articolo 15, della L. n. 300 del 1970, articolo 18, comma 1 e dell’articolo 115 c.p.c., con l’assenza di motivazione ex articolo 132 c.p.c. e articolo 118 disp. att. c.p.c., nonche’ l’omessa disamina di un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti, perche’ la gravata pronuncia, ritenendo prevalente il giustificato motivo oggettivo posto a base del licenziamento dato dal disservizio causato all’organizzazione aziendale, non aveva esaminato un fatto dirimente, oggetto di discussione tra le parti, consistente nella natura discriminatoria del licenziamento comminato alla (OMISSIS), atteso che le assenze per malattia erano eziologicamente derivanti dalla “dismenorrea”, malattia tipicamente femminile avente la caratteristica di apparire per alcuni giorni e ad intervalli del ciclo femminile che puo’ non avere un ciclo regolare.

7. Preliminarmente deve essere respinta l’eccezione di nullita’ e/o improcedibilita’ e/o inammissibilita’ del ricorso, formulata dall'(OMISSIS) spa, per la diversita’, relativamente a due motivi (4 e 5) di impugnazione, tra quello notificato via PEC al procuratore costituito della societa’ e quello successivamente notificato via posta alla stessa azienda.

8. Invero e’ opportuno precisare che: a) nel caso in esame la notificazione del secondo ricorso e’ avvenuto quando il primo non era stato ancora dichiarato inammissibile o improcedibile (cfr. al riguardo Cass. n. 5053/2009; Cass. n. 26319/2006); b) comunque la notificazione del secondo ricorso era tempestiva rispetto alla pubblicazione della sentenza impugnata (cfr. Cass. n. 14214/2018; Cass. n. 18604/2014); c) la costituzione della controricorrente e la mancata doglianza sulla specificazione di elementi in virtu’ dei quali vi sarebbe stata una lesione del diritto di difesa sanano ogni eventuale vizio di notificazione (cfr. Cass. n. 1543/2004; Cass. n. 16630/2007); d) il secondo ricorso (inviato a mezzo posta in data 1.12.2017 e ricevuto il 6.12.2017) e’ conforme alla copia cartacea depositata tempestivamente in cancelleria, rispetto al primo inviato tramite pec l’1.12.2017.

9. Alla stregua di quanto sopra, pertanto, alcuna nullita’ puo’ essere pronunciata in relazione alla sollevata eccezione sia perche’ il ricorso notificato con spedizione postale, (da intendersi successivo a quello trasmesso in via telematica) e’ tempestivo sia perche’ non e’ stata rappresentata, attraverso la costituzione in giudizio della controparte (che ha sanato ogni vizio di notifica), alcuna lesione del diritto di difesa.

10. Cio’ premesso, il primo motivo, riguardante la nullita’ della sentenza per omessa pronuncia sulla esclusione della riconducibilita’ del licenziamento alla fattispecie del comporto di cui all’articolo 2110 c.c., comma 2, e’ infondato: infatti, il vizio di omessa pronuncia di cui all’articolo 132 c.p.c. e articolo 118 disp. att. c.p.c.. E’ ravvisabile allorquando o manchi del tutto la motivazione oppure quando la stessa sia radicalmente inidonea ad esprimere la ratio decidendi (cfr. ex aliis Cass. n. 6683/2009; Cass. n. 9745/2017).

11. Nella fattispecie in esame, invece, la Corte territoriale ha precisato le ragioni per le quali ha individuato la natura del licenziamento in quello per giustificato motivo oggettivo per l’obiettivo disservizio che le ripetute e continue assenze della dipendente avevano creato nella organizzazione aziendale e sulla corretta erogazione da parte di (OMISSIS) spa del servizio pubblico di trasporto urbano, per cui, sotto il profilo strettamente formale, alcun vizio di motivazione e’ ravvisabile.

12. Il secondo motivo e’ invece fondato.

13. La non utilita’ della prestazione per il tempo della malattia e’ evento previsto e disciplinato dal legislatore con conseguenze che possono portare alla risoluzione del rapporto di lavoro solo dopo il superamento del periodo di comporto disciplinato dall’articolo 2110 c.c. e dalla contrattazione collettiva.

14. In tal senso, mentre lo scarso rendimento e’ caratterizzato da inadempimento, pur se inconsapevole, del lavoratore, non altrettanto puo’ dirsi per le assenze dovute a malattia e la tutela della salute e’ valore preminente che ne giustifica la specialita’ (cfr. Cass. n. 15523/2018).

15. Solo il superamento del periodo di comporto, in un’ottica di contemperare gli interessi confliggenti del datore di lavoro (a mantenere alle proprie dipendenze solo chi lavora e produce) e del lavoratore (a disporre di un congruo periodo di tempo per curarsi senza perdere i mezzi di sostentamento e l’occupazione), e’ condizione sufficiente a legittimare il recesso e, pertanto, non e’ necessaria, nel caso, la prova del giustificato motivo oggettivo, ne’ della impossibilita’ sopravvenuta della prestazione lavorativa, ne’ quella della correlativa impossibilita’ di adibire il lavoratore a mansioni diverse (cfr. Cass. 31.1.2012 n. 1404; Cass. 28.1.2010 n. 1861).

16. La contraria opinione (che sembra condivisa in un passaggio della motivazione della pronuncia di questa Corte n. 18678/2014), secondo cui sarebbe legittimo il licenziamento intimato per scarso rendimento dovuto essenzialmente all’elevato numero di assenze ma non tali da esaurire il periodo di comporto, si pone in contrasto con la consolidata e costante giurisprudenza di legittimita’, cui va data continuita’, che a partire da Cass. Sez. Un. n. 2072/1980, ha sempre statuito che, anche in ipotesi di reiterate assenze del dipendente per malattia, il datore di lavoro non puo’ licenziarlo per giustificato motivo, ai sensi della L. n. 604 del 1966, articolo 3, ma puo’ esercitare il recesso solo dopo che si sia esaurito il periodo all’uopo fissato dalla contrattazione collettiva, ovvero, in difetto, determinato secondo equita’ (tra le altre Cass. n. 16582/2015; Cass. 31.1.2012 n. 1404).

17. Tale orientamento ha ricevuto un altro autorevole avallo dalla recente sentenza di Cass. Sez. Un. 22.5.2018 n. 12568 che ha statuito che il licenziamento intimato per il perdurare delle assenze per malattia o infortunio del lavoratore, ma prima del superamento del periodo massimo di comporto fissato dalla contrattazione collettiva o, in difetto, secondo equita’, e’ nullo per violazione della norma imperativa di cui all’articolo 2110 c.c., comma 2, individuando anche la tutela applicabile.

18. L’argomentazione dei giudici di seconde cure per i quali “l’obiettivo disservizio che le ripetute e continue assenze del dipendente creano sull’organizzazione aziendale e sulla corretta erogazione da parte di (OMISSIS) spa del servizio pubblico di trasporto urbano (il quale richiede la previa predisposizione di turnazioni del personale addetto alla conduzione di mezzi) ben puo’ costituire giustificato motivo di licenziamento”, si pone, pertanto, in contrasto sia con la corretta applicazione dell’articolo 2110 c.c. che della L. n. 604 del 1966, articolo 3 rispetto ai quali non assumono rilievo le contestazioni fondate su una presunta eccessiva onerosita’ delle condizioni del rapporto contrattuale in relazione alla esistenza di un numero elevato di assenze discontinue per malattia.

19. La gravata sentenza, quindi, che non si e’ attenuta ai sopra richiamati principi deve essere cassata, in relazione al motivo accolto, restando assorbita la trattazione degli altri, ed il giudice del rinvio, che si individua nella Corte di appello di Roma in diversa composizione, procedera’ ad un nuovo esame della fattispecie osservando gli orientamenti citati e provvedera’ anche alla determinazione sulle spese del presente giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo, rigettato il primo e assorbiti gli altri; cassa la sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di appello di Roma in diversa composizione cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.


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